ТЕОРИИ ЗА ПРОЦЕСУАЛНОПРАВНАТА ПРИРОДА НА ЕКСПЕРТИЗАТА В НАКАЗАТЕЛНИЯ ПРОЦЕС

ТЕОРИИ ЗА ПРОЦЕСУАЛНОПРАВНАТА ПРИРОДА НА
ЕКСПЕРТИЗАТА В НАКАЗАТЕЛНИЯ ПРОЦЕС

(КРИТИЧЕСКИ БЕЛЕЖКИ)

от

акад. Стефан Павлов

ТЕОРИИ ЗА ПРОЦЕСУАЛНОПРАВНАТА ПРИРОДА НА
ЕКСПЕРТИЗАТА В НАКАЗАТЕЛНИЯ ПРОЦЕС word

  ТЕОРИИ ЗА ПРОЦЕСУАЛНОПРАВНАТА ПРИРОДА НА
ЕКСПЕРТИЗАТА В НАКАЗАТЕЛНИЯ ПРОЦЕС pdf

Публикуваме[1] в две части забележителния труд на акад. Стефан Павлов "Процесуалноправна природа на експертизата в наказателния процес", отпечатан за първи път отново на два пъти - в Годишника на Софийския университет, Юридически факултет, съответно в том XLIII 1947/1948 г. и том XLIV 1949/1950 г. Изследвайки юридическата природа на експертизата, акад. Павлов разграничава същността на основните процесуални институти в областта на доказването – доказателствата от доказателствените средства, преките от косвените доказателства, доказателствените средства от косвените доказателства, косвените доказателства от презумпциите. Ценни са критичните му бележки и за научната несъстоятелност на теорията за „научната обективизация" на доказването и за използването на технически прийоми (родоначалници на полиграфа), които създават илюзии, че съдът може да се "разтовари" от необходимостта  да оценява доказателствата, да бъде прехвърлена отговорността за правилното изясняване на  случая върху машини или псевдонаучни обяснения за биологическата, етническата или др. предопределеност на противоправното поведение.  През 1947 г. Стефан Павлов научно демистифицира привидната новост на това учение:  "Не е трудно да се установи, че предлаганите апарати и прийоми за оценка на доказателствените средства не съдържат нищо ново и научно и не могат да доведат до никакъв достоверен резултат. Казва се, че всяка лъжа поражда чувство на страх, а последният добива израз в едни или други физиологични реакции (пребледняване, сърцебиене и пр.), които могат да бъдат доловени и отбелязани с помощта на специални уреди. Не всяка лъжа обаче се съпровожда с чувство на страх: известно е, че най-закоравелите престъпници лъжат най-хладнокръвно. От друга страна, не всяко вълнение, изразено в споменатите по-горе физиологични реакции, може да се отдаде на чувството на страх. Вълнението може да бъде резултат от преживяването на други чувства: гняв, негодувание, изненада, омраза и т. н. Не бива най-сетне да се забравя, че реакциите на обвиняемия зависят в голяма степен от неговата индивидуалност и на първо място от неговото мировъзрение, възпитание и пр...Много преди Ломброзо, Фери и съвременните почитатели на чудотворните апарати за „изобличаване в лъжа", през мрачната епоха на инквизицията, съдът е отвеждал обвиняемия при трупа на убития и е съдил за неговата виновност по това, дали е давал признаци на вълнение (треперене, пребледняване и пр.) или е оставал хладнокръвен и спокоен зрител. Новото, което съдържа теорията за научната обективизация на доказването, е навярно само нейната богата научна фразеология, подмамила не един автор."

(Вместо увод)

Проблемът за процесуалноправната природа на експертизата в наказателния процес е един от най-важните в наказателнопроцесуалната наука. Заемайки централно място в учението за експертизата, този проблем представлява не само голям теоретически интерес, но има и голямо практическо значение. Неговото разрешение в един или друг смисъл неизбежно води до важни и многобройни практически последици, засягащи не само организацията на експертизата и правното положение на съдебните експерти, но и съществени положения в юридическата структура на целия съдебен процес. И наистина, от схващането, което ще усвоим относно юридическата природа на експертизата, зависи каква организация ще дадем на института, а тази – последната - от своя страна не може да не се отрази върху целия процес, тъй като между нея и другите наказателнопроцесуални институти, включително и тези, които определят типа, характера на производството, като например института на свободното съдийско убеждение, съществуват отношения на тясна органическа връзка и взаимозависимост. По този начин проблемът за процесуалноправната природа на експертизата неизбежно се превръща в проблем за структурата и бъдещия облик на целия наказателен процес, на цялата наказателнопроцесуална система. Последното обстоятелство обяснява и особената актуалност на този проблем в настоящия момент; по-сериозните и задълбочени опити, направени напоследък за неговото разрешение; множеството най-различни изказвания и теории, оживените спорове, дълбоките и непримирими различия в гледищата. Въпреки големия научен интерес към проблема, все още обаче, доколкото ни е известно, липсва едно специално изследване, една нарочна монография, посветена на този въпрос, в която последният да получи едно по-пълно и цялостно разглеждане. Предлаганите от нас „Критически бележки върху процесуалноправната природа на експертизата в наказателния процес“ имат за цел да запълнят, поне отчасти, тази именно празнина в наказателнопроцесуалната книжнина. Тези бележки представляват един опит да се обхванат, систематизират, анализират и подложат на критическа оценка всички съществуващи в наказателнопроцесуалната доктрина теории и схващания по интересуващия ни въпрос, да се установят постиженията и слабостите на всяка една теория, да се отдели ценното от научно погрешното в нея, привидната от истинската й същност и след една такава равносметка, след обстоен преглед на натрупания в доктрината богат материал, да се направи опит за едно приемливо и съобразно с основите на нашия наказателен процес разрешение на проблема.

Всички познати в наказателнопроцесуалната наука теории за юридическата природа на експертизата могат да бъдат систематизирани както следва:

I.                   Теории, които разглеждат експертизата като доказателствено средство. Тук се отнасят: 1). Теорията за експертизата - като вид свидетелстване. 2). Теорията, която отнася експертизата към съдебния оглед. 3). Господстващата теория за експертизата като самостоятелен вид, доказателство (доказателствено средство).

II.                 Теории, според които експертизата не е доказателствено средство. Към тази група се числят: 1). Теориите за експертизата като съдебен процес, въздигащи експерта в съдия. 2). Теорията за експертизата като институт за подпомагане на съда.

III.               Теории за двойствената процесуалноправна природа на експертизата. В тази група влизат: 1). Теориите за смесената процесуална природа на експертизата. 2). Теориите за разнородната процесуалноправна природа на експертизата.

От горното се вижда, че споровете се водят преди всичко около въпроса: експертизата доказателствено средство ли е, или не? Господстващото мнение дава утвърдителен отговор. Но между привържениците на теорията, че експертизата е доказателствено средство, респ. доказателство, не съществува единство по въпрос  какъв вид доказателствено средство е експертизата. Поддържа се на първо място, че тя се явява вид свидетелско показание, докато самите експерти не са, освен обикновени или особен вид свидетели. Този възглед няма много привърженици и в най-новата литература, като изключим английската и американската, се отхвърля решително. Авторите обаче, които отхвърлят всяко отъждествяване на експертизата със свидетелските показания, спорят по въпроса в какво се състои разграничителната разлика между двата института? Докато едни търсят разграничителната разлика в начина, по който се създават вещите лица и свидетелите, други търсят тази разлика в съдържанието на направеното изложение, трети — в характера на разследваните факти, четвърти използват като разграничителен критерий понятието „особени познания“, пети търсят разликата във времето, когато са направени изложените наблюдения, шести — в съзнанието, с което са направени тези наблюдения, седми виждат разликата в това, че експертът излага наблюдения и преценки, направени по поръка на съда, осми — в една комбинация на белега „съдебна поръка“ с друг някой белег, девети — в отношението на експерта и свидетеля към фактите, до които се отнася тяхното изложение и т. н. Неуспехът на всички досегашни опити да се намери един задоволителен критерий за разграничаване на експертизата от свидетелските показания се явява една от причините, загдето все още има автори, които смесват двата института и поддържат, че не съществува възможност за принципално отделяне на експерта от свидетеля.

На второ място част от привържениците на схващането, че експертизата е доказателствено средство поддържат, че експертизата трябва да се разглежда като вид съдебен оглед. Този възглед се споделя от малко на брой по-стари автори и днес може да се счита напълно преодолян от теорията.

В съвременната наказателнопроцесуална доктрина господства възгледът на третата група привърженици на схващането, че експертизата се явява доказателствено средство. Според тази група автори, експертизата не може да се отнесе нито към свидетелските показания, нито към огледа, а трябва да се разглежда като отделен, самостоен вид доказателствено средство (доказателство), различно от всички останали, с особен строеж и свое особено място в системата на наказателнопроцесуалните доказателствени средства. Между привържениците на този възглед обаче не съществува единство по въпроса дали експертизата трябва да се разглежда като пряко или като косвено доказателство. Докато едни поддържат, че тя се явява пряко доказателство, други са на мнение, че трябва да се разглежда като самостоятелен вид косвено доказателство (улика), а трети застават на гледището, че тя е доказателствено средство, което като всички други в едни случаи се явява източник на преки, а в други — източник на косвени доказателствени факти.

Втората голяма група автори градят своите теории за процесуалната природа на експертизата на принципна основа, коренно различна от тази, на която почиват посочените по-горе схващания. Тези автори поддържат, че експертизата не е и не може да бъде доказателствено средство.

Повечето от авторите, които се числят към тази група, виждат в експертизата особен съдебен процес, а в експерта — особен вид съдия. Но и тук мненията се различават. Поддържа се, на първо място, че експертизата се явява или трябва да се въздигне в частичен процес, който се развива в рамките на общия, но за разлика от последния не разрешава правни, а само фактически въпроси, за разрешението на които са необходими специални познания.

Експертът, според това схващане, трябва да се разглежда като съдия по факта, а неговото заключение — като акт на присъждане по специален фактически въпрос. Според други автори, експертизата трябва да се слее с процеса, като експертът се въздигне в член от състава на съда (чрез създаването на т. н. смесени съдилища). Най-сетне, трета група автори, най-малко на брой, поддържат, че експертизата трябва да погълне, респ. замени процеса, който в днешната си форма няма повече право на съществуване. Съдията трябва да се замести от експерта (съдебния лекар), а съдебната зала да се замени с научната лаборатория, където - далеч от очите на несведующата публика - експертът ще дава научно обосновано решение върху обществената опасност на задържания и мерките, които трябва да се вземат спрямо него.

Втората група автори — привърженици на схващането, че експертизата не е доказателствено средство, съобразявайки се от своя страна с положителното законодателство и същността на института, отхвърлят решително всички опити да се схване експертизата като съдебен процес, а експерта - като съдия по известен фактически въпрос. Експертизата за тези автори е само процесуална дейност за подпомагане на съда (aiuto al giudice) при разглеждането на делото, а самите, експерти не са друго, освен помощници на съда. Това схващане има особено много привърженици в гражданскопроцесуалната литература.

Между посочените по-горе две основни схващания по въпроса дали експертизата може да се счита доказателствено средство стоят т. нар. от нас теории за двойствената юридическа природа на експертизата. Според първата група от привържениците на тези теории, които се мъчат да примирят двете основни схващания, експертизата се явява едновременно доказателствено средство и нещо друго (най-често, средство за попълване познанията на съда, за подпомагане на съда). Това са теориите за смесената юридическа природа на института. Втората група автори пък поддържат, че различните видове експертизи имат и различна юридическа природа. Един вид експертизи се явяват доказателствено средство, други — не. Тези теории ние означаваме като теории за разнородната юридическа природа на експертизата.

Преди да изложим схващането за процесуалноправната природа на експертизата, което ние считаме за най-правилно, налага се да разгледаме поотделно всички посочени по-горе теории. На първо място ще се спрем върху теориите, които отнасят експертизата към доказателствените средства, като започнем с теорията, която вижда в експертизата една разновидност на института на свидетелите.

ДЯЛ I

ТЕОРИИ ЗА ЕКСПЕРТИЗАТА КАТО ДОКАЗАТЕЛСТВЕНО

СРЕДСТВО

ГЛАВА 1

Експертиза и свидетелски показания

1. Същност и привърженици на теорията за експертизата като вид свидетелски показания.

2. Причини за смесване в доктрината на експертизата със свидетелските показания:

А.) Смесване на двата института в законодателството.

Б.) Външно сходство между тях.

          3. Различие между експертизата и свидетелските показания.

          4. Критика на теориите за разграничителния критерий между експертизата и свидетелските показания.

А.) Опити да се намери разграничителната разлика в начина, по който се създават експерта и свидетеля.

Б.) Теории, които търсят разграничителната разлика в съдържанието на направеното от експерта и свидетеля.

В.) Теории, които търсят разликата в естеството на разследваните факти.

Г.) Понятието „особени познания“ като разграничителен критерий.

Д.) Въздигане в разграничителен критерий времето, когато са направени изложените наблюдения.

Е.) Опити да се намери разграничителния белег в съзнанието, с което са направени тези наблюдения.

Ж.) Съдебната поръка като разграничителен критерий.

3.) Комбиниране белега „съдебна поръка" с други белези.

И.) Опити да се намери разграничителния критерий в отношението на експерта и свидетеля към фактите, до които се отнася тяхното изложение, качеството заместимост като разграничителен критерий.

К.) Други опити за установяване на търсения критерий.

Л.) Разграничителният белег между експертизата и свидетелските показания (между експерти и свидетели) трябва да се търси в процесуалното назначение на двата института, респ. процесуалната функция на експерта и свидетеля.

            5. Вещи свидетели.

            6. Разлика между вещите лица и вещите свидетели.

            7. Разлика между вещите свидетели и обикновените свидетели.

1. Възгледът, според който експертизата се явява доказателство, което се отнася към категорията на свидетелските показания, докато експертът не е обикновен или особен вид свидетел, е един от най-старите в доктрината.

Според римските автори, експертът се явява testis, а неговото изложение пред съда не е нищо друго освен обикновено свидетелско показание — testimonium.

През епохата на средните векове твърде често се срещат изказвания, че експертът е лице подобно на свидетеля, вещите лица се наричат testes praesumtivi или instar testium. Лицата, които освен свидетелски показания са дали и вещо мнение по известен въпрос, се разглеждат като testes de valore. Едно подробно изследване на разликата между вещото лице и свидетеля намираме в съчинението на Дурантис (1237-1296).

Speculum juris. Според този автор, разликата между показанията на експерта и свидетеля се състои в това, че първите притежават по-голяма достоверност; в случай на противоречие между експерта и свидетеля трябва да се даде предпочитание на първия. Експертът следователно не е нищо друго, освен свидетел, който заслужава по-голямо доверие: Magis credendum est ei, qui de arte sua testificatur[2].

Възгледът, според който експертът е също така свидетел, но по-достоверен, особен вид свидетел, се поддържа и от редици съвременни процесуалисти и на първо място от английските и американски автори.[3]

          В руската литература той се застъпва от Шавров и Баршев[4]. Влиянието обаче на тази теория се чувства и в съчиненията на автори като Фойницки,  Челчов-Бебутов и Владимиров - които поначало отхвърлят всяко смесване на експертизата със свидетелските показания.

          Така, според Фойницки, експертът не е свидетел, но твърде често “функциите на вещите лица и вещите свидетели се оказват до такава степен преплетени, че да се прокара точна граница между тях и да се установи къде свършва едната и започва другата, се явява невъзможно[5].” Владимиров от своя страна нарича една част от експертите „справочни свидетели[6]“, докато според Челцов - Бебутов, „разликата между положението на експерта и на свидетеля по същество се свежда към разлика в достоверността на техните изводи[7]“.

          Според един стар френски автор – Жюс – „доказването чрез експертиза се явява един вид доказване чрез свидетели[8]“, в по-новата френска литература обаче господства възгледът, че експертът не е свидетел, но мандатьор на правосъдието - респ. съдията, обаче „само за материалните операции, с които той е натоварен, с техническите оценки, които той има да формулира... По времето на решителната фаза на процеса в съдебното заседание експертът става свидетел[9]“. Титман и Шнайдер наричат съдебните експерти “учен свидетел[10]“. Според други автори - вещите лица са квалифицирани (qualificirte Zeugen) или рационални, заместими свидетели (racionalhistorische Zeugen[11]). Според Каспер експертът е технически свидетел[12]“. Вещите лица свидетелстват върху научни или технически факти, върху техните отношения и последици, доставяйки на съдията технически, а не исторически материал[13]! Според Пратовебера и Бирнбаум експертизата е отчасти свидетелско показание, отчасти съждение. В първия случай експертът трябва да бъде разглеждан като свидетел („учен свидетел“), а във втория - като съдия[14]!

Според Шмид, Енгелман и др. - експертите са едновременно свидетели и помощници на съдията[15].

Изразът техническо свидетелстване“ (testimonianza tecnica) е пуснал дълбоки корени в италианската литература. Някои автори говорят направо за „експертно свидетелстване (testimonianza peritica[16]).

 В подкрепа на схващането, че експертизата се отнася към категорията на свидетелските показания, в най-ново време обикновено се изтъкват следните доводи.     

а) Както вещите лица, така и свидетелите еднакво описват факти. Против твърдението, че свидетелите излагат факти, а експертите - заключения, с основание се възразява, че излагането на факти, като мисловна дейност, не се различава от излагането на мнения и не само не изключва, но и предполага съждения и преценки. Всеки възприет чрез сетивата, за да достигне до съзнанието на този, който го е възприел, предполага и разсъдъчна дейност. И най-простите сетивни усещания трябва най-напред да се преценят, трябва да се обсъдят с помощта на разума, за да могат да станат използваеми за практическите цели на процеса: сетивните усещания трябва да се преработят в сетивни впечатления. Логически погледнато, прочее, и най-простата декларация съдържа една преценка, едно заключение.

б) Невъзможността да се разграничи експертизата от свидетелските показания проличава и от създаването в няколко наказателнопроцесуални кодекси (напр. германския StPO) на една нова особена процесуална фигура, която обединява качествата и функциите на експерта и свидетеля, а именно фигурата на т. н. вещ свидетел.

в) На трето място се изтъква, че на практика границата между експерти и свидетели се заличава постоянно, което се дължи на обстоятелството, че твърде често „експертът се призовава не само да даде своето мнение за факта, но и да констатира неговите условия, т. е. да даде показание за самите факти, които му са необходими, за да изясни и установи защо е дошъл до определено мнение[17]“.

2. Като причина за смесването и отъждествяването в доктрината на експертизата със свидетелските показания по-специално трябва да посочим:

а) смесването в миналите, а дори в някои съвременни законодателства на експертизата със свидетелските показания;

б) външно сходство между двата института.

А.) Най-старите законодателства въобще не са познавали експертизата. Простите и некомплицирани прояви на обществения живот в далечното минало, от една страна, както и тогавашното състояние на научно и техническо познание, от друга, не са се налагали призоваването на вещи лица при разглеждането на съдебните спорове.

Но и по-късно, когато с развитието на познанията и усложняването на обществените отношения започва да се налага призоваването в процеса на специално подготвени в дадена област лица, за да подпомогнат съда при оценката на някои факти и данни, дълго време законодателят не е схващал основната разлика между въпросните лица и свидетелите, в резултат на което вещите люде са били подчинявани на правилата, отнасящи се до свидетелските показания.

Първите експерти в римското право са т. н. agrimenso. Последните най-напред са действали като същински съдии (арбитри) по спор за граници (actio finium regundorum), а по-късно и като повикани от страните advocati по спорове за собственост (controversy de loco), за да докажат последната с помощта на специалната си подготовка. Юстиниян отстранил тази двойственост на агримензорите, като ограничил дейността им само до тази на вещи лица землемери. Следи от дейността на вещи лица в римския процес намираме и при сравнението на почерците[18]. Изложението на вещите лица обаче е имало стойност на ratio testiomii, следствие на което и експертът е бил подчинен на всички правила, отнасящи се до свидетелите: там, където съгласно закона са били необходими двама свидетели, двама най-малко трябвало да бъдат и експертите. Клетвата на последните е била de credulitate, според доктрината, si agitur de re non setisu corporeo sed intellects iudicio perceptibili; но de.veritate, si de re sensu corporeo[19]

В старото германско право за вещи лица се говори както в т. н. Magdeburger Fragen, така и в Stadt und Landrechtsbuch на Ruprecht von Frehsing (1473). Ho в своя окончателен вид фигурата на съдебния експерт се очертава най-напред в т. н. Госларски статути[20].

Специални законоположения за експертизата срещаме за пръв път в известния немски правен паметник Gonstitutio Criminalis Carolina (С.С.С.), 1532 г.[21] Но както тук, така и в по-късните паметници на немското право, като Пруските съдебни правила от 1740 г., Саксонските процесуални наредби и др. - вещите лица се явяват само особен вид свидетели[22].

В каноническия процес съдията много често е прибягвал до помощта на вещи лица, обикновено лекари. В случаите, когато се е налагало освидетелстване на мъртви тела без т. н. peritorum medicorum judicium, съдът е нямал право да решава делото[23]. Познати са били обаче и други експерти. Така по бракоразводни дела също са били изслушвани вещи лица, респ. жени, за да установят съществуват ли при дадено положение телесни пречки за встъпване в брак. Но и в каноническия процес вещите лица са били отнасяни към категорията на свидетелите[24].

Средновековното римско право, макар и да разграничава експерта от свидетеля, не успява да постигне една пълна и ясна диференциация. Вещото лице е било наричано ту testis, ту judex, а неговите показания - определяни като sententia, testemonial или judicum.

Същевременно наказателнопроцесуалните законодателства обаче общо взето, съзнавайки различната юридическа природа на експертизата и свидетелските показания, разграничават напълно двата института, като въздигат експертизата в отделна, напълно самостоятелна, различна от свидетеля процесуалноправна фигура. Повечето от днешните законодателства (като испанското, италианското, съветското и др.) уреждат материята на вещите лица в нарочен дял от наказателнопроцесуалния закон. Вещите лица са подчинени на специален процесуалноправен режим, отговарящ на особените им задачи в процеса, коренно различни от тези на свидетелите. Правилата за свидетелите се прилагат спрямо експерта само когато съществува изрично препращане към тях в противовес на по-старите кодекси, където беше в сила обратният принцип, вещите лица се подчиняваха на правилата, предвидени за свидетелите, докато специални законоположения за експертите съществуваха само по изключение.

Процесът обаче на постепенното обособяване и откъсване фигурата на експерта от тази на свидетеля все още не е завършен във всички съвременни законодателства. Както посочихме по-горе, законодателството на англосаксонските държави (Англия и САЩ) и днес третира експерта като особен вид свидетел[25]. От континенталните законодателства най-близко до това третиране на експерта стои немския StPO (§§ 70 и 81).

Колкото се отнася до нашия наказателнопроцесуален закон, първоизточника му УУС, както и съвременното руско законодателство - прави впечатление обстоятелството, че експертизата често се означава с термина „освидетелстване“. Така напр., т. 1 на дял 1, гл. IV, кн. II от нашия Закон за наказателното съдопроизводство носи заглавие „Оглед и освидетелстване от следователя“; следващата - т. 2 - е озаглавена „Оглед и освидетелствания чрез вещи люде изобщо“; т. 3 се отнася до „Оглед и освидетелстване чрез лекар“, а т. 4 до „Освидетелстване на обвиняем, който се е оказал умствено разстроен[26]“. В отделните пък текстове срещаме да се говори по-специално за „освидетелстване“ от лекари на мъртви тела (чл. чл. 152, 156-163 ЗНС), на жени (чл. 165 ЗНС), на различни повреждания на здравето (чл. чл. 152 и 164 ЗНС) и пр. Очевидно във всички тези случаи законодателят нарича освидетелствания и самите експертизи. При това положение, ако се изхожда от етимологията на думата „освидетелстване“, би могло да се твърди, че нашият законодател разглежда експертизата като особен вид свидетелско показание, тъй като да се освидетелства един факт, строго погледнато, значи да се опознае от известни лица, които евентуално да могат да го установят като свидетели там, където това е необходимо. Тъй като експертите „освидетелстват“, дадените им за проучване предмети и лица, логично е да се приеме, че в мисълта на нашия законодател вещите лица изобщо (и в частност съдебните лекари) се явяват свидетели, обикновени или в най-добрия случай особени, но все пак свидетели. Колкото и неизбежна да изглежда на пръв поглед тази консеквенция, толкова по-невъзможна се явява тя тогава, когато навлезем в подробностите на матерната и се запознаем с отделните разпоредби на закона, отнасящи се до условията за назначаване, правното положение в процеса и задачите на вещите лица, по-специално на съдебните лекари. Нито в една от тези разпоредби експертите не са смесени или отъждествени със свидетелите. Пред нас изпъква фигурата на експерта, заемаща едно особено самостоятелно място в процеса, напълно обособена и отделна от тази на свидетеля. Различни са както задачите, така и правното положение на свидетеля и експерта. Свидетелят, според закона (чл. 414 ЗНС), е длъжен да изложи онова, което е видял, чул и пр. Напротив, експертът трябва да се справи с други, свои собствени, специфични задачи: той трябва да подпомогне съда за „точното разбиране на някое обстоятелство, което се среща по делото“, (чл. 142 ЗНС), в частност, за съдебния лекар: да определи - доколкото е възможно - свойството на повреждането и влиянието му върху здравето на освидетелстваното лице; средствата, употребени за насилието и повредата; от кога е станала повредата, дълго време или от скоро време (чл. 164 ЗНС); страда ли обвиняемият от душевна болест и от каква (т. 4, гл. IV, кн. 1 ЗНС) и пр. Съвършено особено е и правното положение на експерта в сравнение с това на свидетеля. Експертът не само че не е свидетел, но и сам има право да разпитва свидетели (чл. 1 ЗНС), да се запознае със събраните по делото сведения (чл 156 ЗНС), да предприема самостоятелни Издирвания (чл. 150 ЗНС), да присъства при извършването на следствието и т. н. Предвид на всичко това не може да се поддържа, че нашият законодател отнася вещите лица към категорията на свидетелите и смесва експертизата със свидетелстването. Не може да счита, че терминът „освидетелстване“, употребен за да се означи експертизата, отразява истинското отношение на законодателя към въпросния институт. Всъщност този термин се явява един анахронизъм, завещан ни от миналото, когато експертизата се е смесвала със свидетелските показания, и днес е загубил напълно първоначалното си значение. Така, съгласно Закона, не само експертът, но и следователят извършва „освидетелстване“. А това не значи, разбира се, че според нашия законодател, следователят в този случай се явява свидетел. Всичко, изложено по-горе, важи не само за нашия ЗНС, но и за първоизточника му - както и за съветското наказателнопроцесуално право[27].

 Б.) На второ място, причината за смесването на експертизата със свидетелските показания, както посочихме по-горе, трябва да се търси до голяма степен в съществуването на някои общи черти между двата института, които не засягат наистина същността им, но обуславят едно външно сходство между тях, даващо повод за неправилни и неточни изводи в доктрината.

В какво се състои това външно сходство? Преди всичко и при двата института се касае до дейност на трети, външни на процеса лица. И експертът, и свидетелят не се намесват в процеса, за да застъпват свои права и интереси, не предявяват и не отговарят по никаква претенция не са страни и субекти в наказателнопроцесуалното отношение, но само лица, които се явяват в процеса по покана на съда, за да подпомогнат разкриването на материалната истина било с помощта на специалните си познания, било като изложат възприетите от тях факти и обстоятелства.

Както длъжността на експерта, така и тази на свидетеля, е задължителна и лицата, натоварени с нея, не могат да отказват приемането й - освен в изрично предвидените в закона случи.

Както експертното заключение, така и свидетелските показания съдържат мнения, преценки върху факти. Логическите операции на свидетеля не се различават по своята същност от тези, които се съдържат в заключението на вещото лице. Преди да изложи, от друга страна, своето заключение, експертът обикновено описва фактите, до които се отнася неговата преценка, и в този случай, подобно на свидетеля, излага онова, което е видял, чул и т. н. Но даже и самото заключение на експерта най-често съдържа едно описание на обикновени факти, каквито излага и свидетелят, с тази обаче разлика, че свидетелят винаги описва факта, който е узнал по пътя на непосредственото възприемане, а фактите, изложени в заключението, са узнати посредством други факти и тяхната оценка с помощта на специални теоретически или практически познания.

Подобно на свидетелските показания и заключението на експерта подлежи на свободна оценка и не може да ограничава съда при сформирането на неговото вътрешно убеждение по въпроса за виновността. При това „основанията за доверието, което се дава на експертите, са от същото естество, от каквито са основанията за даване доверие на свидетелите. По силата на една индукция, почиваща върху законите на моралната природа, ние вярваме в науката и в личността на експерта както вярваме на свидетеля; експертизата и свидетелското показание следователно имат обща база[28].

Сходството между експерта и свидетеля в нашето наказателно съдопроизводство се изразява още и в следното.

1)     За експерт може да се назначи само лице, което притежава свидетелска правоспособност (качество на „достоверен свидетел“) (чл. 144 ЗНС).

2)     Молбата на страните за назначаване на експертиза трябва да бъде подадена в срока за посочване на свидетели (319 ЗНС).

3)     Общи са някои условия за призоваването на вещи лица и свидетели - показанията или заключенията да се от насят до обстоятелства, които имат съществено значение за делото, тези обстоятелства да бъдат конкретно посочени и т. н.

Нови свидетели и вещи лица във въззивната инстанция се допускат само когато „съдът признае, че техните показания или заключения се отнасят до обстоятелства, които ще имат съществено значение за делото, и без тяхното събиране, последното не би могло да се разреши правилно или когато техните показания или заключения се отнасят до новооткрити обстоятелства“ (чл. 540 ал. IV ЗНС).

4)           Общи са някои процесуални права и задължения.

а) Както свидетелят, така и експертът са длъжни да се отзоват на поканата за явяване и да останат на разположение на следователя, съотв. председателя на съда, докато те имат нужда от тях (чл. чл. 145, 236, 378, 371 ЗНС).

б) Двамата са длъжни да се подчиняват на разпорежданията на съда: да отговарят на зададените им въпроси, да не напускат залата без разрешение и т. н. (чл. чл. 419, 428, 429 ЗНС)

   в) И двамата са длъжни да положат клетва (чл. чл. 397 и 412 ЗНС).

   г) За неявяването при следствието без уважителни причини, за отказ да се  положи клетва и отговаря на поставените въпроси, санкциите са едни и същи - глоба, довеждане под стража, разноски по отлагане на делото, наказание по чл. 467 НЗ (чл. чл. 145, 236, 376, 378, 381, ЗНС).

д) Законните причини за неявяване са еднакви. (чл. чл. 377, 381 ЗНС).

е) Наказателната отговорност е уредена по един и същ начин (чл. чл. 193 и сл. от НЗ).

ж) Редът и срокът за обжалване наложената за неявяване глоба е един и същ (ср. чл. чл. 146 с 238, 379 с 381 ЗНС).

з) Както свидетелят, така и експертът получават загубите и пътни с тази разлика, че експертът получава и възнаграждение за извършената работа (чл. чл. 618, 619, 690—622 ЗНС).

и) И единият, и другият имат право на обжалване само срещу стеснителните мерки и неправилни глоби, на които са били подложени при следствието (чл. чл. 269, 270, 379, 381 ЗНС)

   к) Редът за призоваването им е един и същ (чл. 322 ЗНС).

             3. Въпреки смесването от законодателя на експертизата със свидетелските показания и посоченото външно сходство, между двата института, основната разлика в тяхната същност е била схваната твърде отдавна. Още глосаторите, разглеждайки въпроса дали вещите лица (лекарите) стоят по-близо до съдията или свидетеля, обръщат внимание, че експертизата не е свидетелско показание в собствен смисъл: Medici non sunt proprie testes sed est magis judicium quam testimonium“[29] В съвременната наказателнопроцесуална литература (на континента) почти не се спори, че експертизата и свидетелските показания са два различни по своята същност процесуални института. Споровете засягат по-скоро въпроса: каква е разграничителната разлика между експертизата и свидетелските показания, какъв principium divisions може да се препоръча на съдебната практика за тяхното пълно и точно разграничаване.

В съгласие с господстващото схващане и ние поддържаме, че експертизата не може да се разглежда като вид свидетелско показание.

           Вярно е, че излагането на факти, като мисловна дейност, не изключва и даже предполага съждения и преценки, тъй че не само експертното заключение, но и свидетелското показание се явява по своята логическа същност мнение, резултат на една логическа операция на силогизъм, но това не доказва, че двата института имат тъждествена или сродна юридическа природа. В основата на всяко съдебно решение също така лежи една логическа операция на силогизъм; това обаче не значи, че свидетелските показания и съдебните решения имат една и съща правна природа. Не сходството в логическата структура, а само сходството в процесуалната функция на два наказателнопроцесуални акта може да обуслови еднаквост или сходство в тяхната процесуална природа.

Съществуването, от друга страна, в някои законодателства на особена категория т. н. вещи свидетели, не означава, че функциите на експерта не могат да се отделят от тези на свидетеля, поради което се е наложило, според някои автори, създаването на тази особена „междинна“ процесуална фигура. Вещият свидетел не е едновременно експерт и свидетел, но както ще видим по-долу - само свидетел. Не се касае до междинна процесуална фигура, обединяваща качествата и процесуалните функции на експерта и свидетеля, но само до особен вид свидетели, които във всяко отношение са подчинени на правилата, предвидени в закона за свидетелските показания. Законодателят в някои страни (напр. Германия) е намерил за необходимо да посочи изрично, че известни лица се явяват “вещи свидетели“, за да изключи съмненията и колебанията, които могат да възникнат относно тяхното правно качество, а не защото в тяхната дейност функциите на експерта и свидетеля са така преплетени, че не могат да се разграничат и се налага въздигането им в особена категория.

Колкото до твърдението, че експертът не е обикновен, а особен вид „технически“, „научен“ и т. н. свидетел, бихме запитали заедно с Шарлиа: В какво се състои разликата между обикновения свидетел и техническия и ако ролята им е наистина различна, защо това компромисно название технически свидетел, а не експерт?[30].

Ако е вярно, най-сетне, че „на практика границата между експертизата и свидетелските показания се заличава постоянно, това не означава, че такава граница не съществува и не може да се намери, но че доктрината все още не е дала един правилен критерий за разграничаване на двата института, при наличността на който не бихме имали случаи, в които на практика съдията не може да отдели експертизата от свидетелското показание и границата между тях се заличава.

Не само че процесуалната фигура на свидетеля не се покрива с фигурата на експерта, но според някои модерни тенденции в съвременната наказателнопроцесуална наука, свидетелските показания на общо основание могат да бъдат предмет на разследване и оценка чрез вещи люде[31].

Разликата в процесуалната роля на експерта и свидетеля обуславя и съответни различия в тяхното процесуалноправно положение. Според нашето и повечето чужди законодателства експертът разполага с редица важни процесуални права, които придават на неговата дейност особен самостоятелен характер и които свидетелят няма и не може да има, защото са несъвместими с неговата процесуална роля.

Такива права се явяват:

а)  Правото на експерта да се запознае със събраните по делото сведения. Член 156 от ЗНС гласи: “Когато се прави съдебно-медицински оглед, съдията следовател съобщава на лекаря, ако той поиска, ония събрани за мъртвото тяло сведения, които могат да служат за указание на лекаря върху това, на което той е длъжен да обърне особено внимание.” Макар че цитираната наредба говори само за право на съдебния лекар да поиска от следователя някои от събраните по делото сведения за мъртвото тяло, но не и за правото да се разглеждат пряко съдебните актове, няма съмнение, че последното е допустимо и напълно съобразно с духа на тази наредба.[32]

б)  Право на експерта да присъства при произвеждане на съдебното следствие. Това право, заедно с първото, му се дава, за да може да се запознае с всички обстоятелства на разследвания случаи и си състави възможно по-правилно заключение.

в)  По-специален интерес представлява правото на експерта да задава въпроси на свидетелите. Направеният оглед често пъти не е достатъчен, за да може вещото лице да си състави основателно заключение; налага се освен това и разпит на свидетелите и подсъдимия. Понякога даже този разпит остава единствения материал за експертиза, когато няма веществени предмети за медицинско или друго изследване[33]

 г) Освен право да разпитва, в зависимост от естеството на възложената му задача, съдебният експерт има и право да предприема разследвания и наблюдения върху отделни лица, места и вещи („огледи и освидетелствания ), при което е длъжен „да не пренебрегва и такива признаци, върху които следователят не е обърнал внимание, но от изследването на които може да се открие истината“ (чл. 150 ЗНС). По този начин в известни случаи експертът изпълнява една активна функция в процеса, като в рамките на възложената му задача издирва и открива нови доказателствени факти и материали, докато същото не може да се каже за свидетеля, който се призовава, за да изпълни една, тъй да се каже, пасивна роля при разглеждането на делото — да отговаря само на зададените му въпроси, без да може сам да задава такива и предприема самостоятелни издирвания.

д)    За разлика от свидетелите, вещите лица имат право да се съвещават преди да дадат заключение. Съгласно чл. 154 ЗНС „ако естеството на случая изисква съдът може да призове като вещи лица и лекари специалисти из разните клонове на медицината, които дават заключение съвместно със съдебния лекар“.              

е)    „Вещите люде, се казва в чл. 397-а ЗНС, дават заключенията си всеки отделно. Но ако те са дошли до единодушно мнение, тяхното заключение може да бъде изложено пред съда от едного от тях“. Свидетелите, напротив, винаги дават показанията си по отделно, недопустимо е един свидетел да дава показания от името на друг, всеки свидетел излага само своите възприятия.

ж)   Експертът има право не само на пътни и дневни, но и на възнаграждение за извършената работа. (чл. чл. 618 - 622 ЗНС)

Различни са и причините за отвеждането на вещото лице и свидетеля; вещото лице се отвежда по „ония причини, по които се отвеждат съдиите“ (чл. 397 ал. II ЗНС).

Съществуват чувствителни различия и в условията, на които трябва да отговаря едно лице, за да бъде назначено експерт или свидетел:

а)     Докато свидетел може да бъде всеки, с изключение на лицата по чл. 406 ЗНС, в качество на вещи люде могат да се викат само лица, които обладават специални сведения или опитност в даден клон на науката, техниката или каквото и да е занятие (чл. 142 ЗНС).

б)     Свидетел може да бъде само физическо лице, докато длъжността експерт може да се възложи и на юридическа личност (учреждение) (чл. чл. 151, 160 ЗНС)[34].

в)     Експерти могат да бъдат само лица, които със своето минало и име в обществото вдъхват доверие на съда (притежават качество на „достоверни свидетели“- чл. 144 ЗНС); напротив, свидетел може да бъде всеки, който е възприел известни релевантни за процеса факти, независимо от неговите морални качества.

4. Различната юридическа природа на експертизата и свидетелските показания, изразена и в различното процесуалноправно третиране на вещото лице и свидетеля, поставя на сериозно разискване споменатия вече въпрос за разграничителния критерий между двата института. Ако експертизата не е свидетелско показание, налага се да установим в какво се състои разликата между двата института; необходимо е да посочим кое определя качеството на едно лице на експерт или свидетел, кои са ония основни различия, между експертизата и свидетелските показания, които обуславят и оправдават тяхното самостойно съществуване и подреждане в системата на действащото наказателнопроцесуално право и които бихме могли да въздигнем в разграничителен критерий, с помощта на който във всеки конкретен случай да може да се определи дали дадена процесуална дейност трябва да се отнесе към експертизата, или се явява свидетелско показание. Разрешаването на този въпрос представлява не само теоретически, но и голям практически интерес. На практика често възникват съмнения относно процесуалното качество на привлечените в процеса външни лица и точното разграничаване на експертизата от свидетелските показания ще ни даде необходимия в тези случаи практически критерий за разрешаване на възникналите съмнения и определяне правното качество и процесуалноправния режим, на който трябва да бъдат подчинени тези лица.

Както посочихме вече, в наказателнопроцесуалната доктрина съществуват най-различни теории и изказания по този въпрос.

А. На първо място, разграничителният критерий между експертизата и свидетелските показания се търси в особения начин, по който се създават експерта и свидетеля.

„Свидетелите, пише известният френски процесуалист Фостен Ели, се създават от престъпното деяние - експертите, напротив, се избират от съдията“[35]

Тази фраза е станала едва ли не класическа и се цитира много често в доктрината. Тя се повтаря безкритично и от автори като Случевски[36] и Челцов -Бебутов[37]. В действителност обаче свидетелите могат да бъдат създадени не само от престъпното деяние, но и от процеса. Така например един създаден от процеса свидетел се явява следователят, който е призован по разследването от него дело, за да допълни или поясни някои непълноти или неясноти в извършените от него следствени действие (261-30-I), или да установи факти и обстоятелства, които са се случили пред него, когато е извършвал следствието. (15-27-1).

Независимо от това, съществуват свидетели, които не са създадени нито от престъпното деяние, нито от процеса; например свидетелите, призовани да установят факти и обстоятелства от миналото на подсъдимия, които не са свързани с престъпното деяние, но хвърлят светлина върху неговия нравствен образ (чл. 217 ЗНС).

Не може да се твърди, от друга страна, че „свидетелят се създава от самото дело“[38], защото голяма част от свидетелите не се създават от делото, т. е. процеса, а от други, предшестващи или Съпътстващи образуването на делото факти и обстоятелства.

Според Гаро, „свидетелят се създава от самите обстоятелства, върху които дава показания“.[39]

Но строго погледнато и това не може да се счита съвсем правилно. Свидетелят, който твърди факти, които не е възприемал или които въобще не са ставали и не съществуват, не може да се счита създаден „от обстоятелствата, за които дава показания“.

Колкото до твърдението, че „понеже свидетелите се създават от обстоятелствата, призоваването им не зависи от избора, от свободната воля на съда, следователя, страните, докато експертът, напротив, се призовава по избор, независимо от неговото отношение към разглежданото дело“[40], ще отбележим че практиката познава случаи, при които и личността на свидетеля се явява предмет на свободен избор. Например когато са посочени повече лица за установяване на едни и същи обстоятелства, съдията има право да избере кои от посочените да се призоват като свидетели (чл. 316 ЗНС). От друга страна, има случаи когато изборът на свидетеля може да се извърши между много по-голям брой лица, отколкото са експертите, които биха могли да изяснят известен въпрос. Така например, когато трябва да се призоват свидетели за установяване на известни физико-географски особености на дадено село, изборът на свидетелите може да се извърши между всички жители на селището, докато изборът на експерта за извършване на една графологическа или дактилоскопна експертиза се извършва между далеч по-малък брой лица.

Подчертава се по-специално и мисълта, че свидетелят е рожба на случая, а експертът се създава от съда.

„Свидетелите, пише Ели, се повикват от съда не по волята на някого произволно, а от самите обстоятелства, които са ги довели там, където е извършено престъплението или са ги поставили в някои отношения с подсъдимия [...] напротив [...] повикването на един или друг експерт е нещо произволно, необусловено от обстоятелствата на делото“[41].

„Докато свидетелят се създава, пише Гаро, от случая, който го е направил очевидец на това събитие, [...] експертът се създава по силата на едно съдийско назначение“[42].

Същата мисъл повтаря Шарлиа: „Свидетелят е рожба на случая - експертът се назначава съдебно“.[43]

„Явяването на свидетеля в процеса, пише Манцини, се корени в чужди на една процесуална воля събития - във факта, често пъти случаен, който свидетелят е видял, чул и т. н. – тогава, когато процесуалното участие на експерта настъпва като последица от проявата на една процесуална воля (назначение)“.[44]

 Юриспруденцията обаче познава не само създадени от случая свидетели, но и такива, създадени за нуждите на процеса от съда, органите на дознанието или следствената власт.

Такива са например свидетелите, призовани да установят пред съда онези факти и обстоятелства, които са наблюдавали и възприели, когато по покана на съответната власт са присъствали при разпита на обвиняемия на предварителното следствие или дознанието в ролята на поемни лица[45].

Нещо повече, познати са и създадени от страните свидетели – лицата, придумани от подсъдимия да се явят в съда и дадат неверни показания в негова полза. Познати са и много случаи, когато свидетелят излага факти, които е възприел по покана на заинтересованата страна, за да ги установи пред съда в случай на нужда - напр. определено плащане, на което е присъствал по покана на платеца, за да го установи в случай на съдебен спор.

Най-сетне, не само участието на експерта, но и това на свидетеля в процеса се основава на една процесуална воля: определението, с което последният е бил допуснат до разпит. В този смисъл не само експертите, но и всички свидетели могат да се считат за създадени от съда.

Б.) Други автори търсят разграничителната разлика между експертизата и свидетелските показания в съдържанието на направеното от експерта и свидетеля изложение в процеса.

Изтъква се на първо място, че свидетелят излага факти, докато експертът дава заключение, мнение върху факти. При това под факти трябва да се разбират не само всички конкретни, определени по време и място събития и състояния на външния, физическия свят – всичко, което възприемаме чрез сетивата; факти са и всички конкретни състояния на човешкия душевен живот, т. н. психологически, вътрешни факти.

„Свидетелят, пише Фойницки, дава показания за факти и е длъжен да се въздържа от съждения и мнения върху тях. Експертът, напротив, се призовава, за да даде мнение върху тези факти[46]“.

Разликата между експерта и свидетеля, според Викторски,“ се състои в това, че свидетелите предават самия факт (к.н.), с който са се запознали посредством своите чувства, а експертите произнасят вече свое съждение за факти (к. н.) на основание специални знания[47]“.

„Експертът, според Гаро, сътрудничи при откриването на истината – нещо, което е чисто правосъдна дейност. Това сътрудничество обаче не се извършва чрез предаване на лични спомени, както това прави свидетелят, но чрез изказване на научно обосновано мнение[48]“.

Разликата между свидетеля и вещо лице, и двете незаинтересовани в процеса лица, и според Абрашев, „е очевидно тая, че свидетелят предава пред съда това, което знае по предмета на препирнята, без да разсъждава и без да заключава на основание на онуй, което знае по този предмет (к. н.). Свидетелят е повествовател на това, което знае по интересуващите спора обстоятелства и факти[49]“.

         Според Вишински „експертът, не е свидетел, тъй като той не съобщава това, което лично е видял или чул, т. е. не свидетелства за факти, както прави свидетелят, а дава анализ на факти, обяснява фактите от гледна точка на данните на своята наука или своя специален опит. Свидетелят не трябва да излага своето мнение за събитието или за обвиняемите (к. н.); той трябва да говори за фактите, установявайки тяхното съществуване или несъществуване. Експертът, напротив, не трябва да описва фактите, как те са станали, а да обясни тези факти, да обясни

произхода на тези факти, да изложи своето мнение за тези факти. Ако експертът е бил очевидец на фактите, за които трябва да даде оценка, той престава да бъде експерт, той се установява като свидетел[50].”.

Срещу цитираните схващания обаче могат да бъдат направени редица възражения, по-важните от които се състоят в следното:

1)                   Не само свидетелят, но понякога експертът излага факти, за да обоснове своето мнение. Например преди да изложи своето мнение за причините на смъртта, съдебният лекар описва всичко, което е установил при вътрешния и външния оглед на трупа, броя, мястото, големината и формата на раните, положението, в което е било намерено мъртвото тяло и пр. Едно мнение в случая, необосновано с факти, не би имало никаква стойност.

2)                   Не винаги изложението на експерта съдържа заключение върху факти. Понякога то обхваща само сведения за научни или технически правила, като приложението им към конкретните факти (оценката) е предоставено на съда.

3)                   Подобно на експертното заключение и съдържанието на всяко свидетелско показание се свежда до едно мнение върху наблюдаваните и възприети факти.

            Свидетелят всъщност не излага самите факти, а своите възприятия относно тези факти. И най-простите сетивни възприятия обаче трябва най-напред да се преработят с помощта на разума в мнение (оценка) за сетивното впечатление, едва след което биха могли да се възпроизвеждат в процеса. Това преработване на сетивните усещания в сетивни впечатления се извършва най-често несъзнателно и без участието на нашата воля. Колкото и незначителна да е обаче в някои случаи тази мисловна дейност, все пак тя е необходима: човешкият мозък не пресъздава като фотографическа плака своите впечатления. Ето защо фактите се докладват на съдията посредством свидетелите така, че той не възприема самите факти, а онова, което онези лица преценяват като факти. Свидетелят дава исканите сведения въз основа на своите възприятия, а пресъздаването на възприятията се явява резултат на една логическа дейност, на едно заключение, на една преценка, която по своята логическа същност не се различава по нищо от тази, която прави вещото лице, когато дава заключение досежно същността и значението на даден факт.

Свидетелят, пише Месина, като експерта, се явява, за да даде мнение върху развитието или върху начина, по който се проявява един факт[51].

Въпреки всичко гореизложено обаче известният руски автор Владимиров поддържа, че разглежданата теория, която открива търсения разграничителен критерий в противопоставянето факта на мнението, не може да се изостави. Последната се нуждае по-скоро от една корекция, засягаща начина, по който трябва да се разбират двете основни понятия „факт“ и „мнение“.

„В течение на векове, пише въпросният автор, е прието да наричаме свидетел лицето, което излага в съда факти. Поради тази идея свидетелите са получили особено положение в съда и практиката е изработила особени критерии за оценка на показанията им. А когато видим, че в категорията на експертите искат да внесат и свидетелите, ние въставаме против това и твърдим, че експертът дава не факти, а мнение[52]“.

Признавайки обаче, че излагането на факти по своята логическа същност не се различава от даването на заключения и също така включва съждения и преценки, Владимиров продължава:

„Всеки факт, като предмет на съзнанието, предполага известно съждение. Но това съждение е тъй обикновено, тъй незабелязано и заедно с това, по простотата и привичността си, по отсъствието на възможност за съмнение в правилността му във всеки отделен случай, е тъй вярно, че в практическия живот то не се взема под внимание, тъй щото, когато свидетелят предава факти, то нито той, нито съдията предава значение на съждението, извършено при възприемането на известно явление. Слушайки свидетеля, ние си задаваме въпрос не дали той правилно е разсъждавал при възприемане на известни явления, а дали той казва право, сиреч действително ли е възприел факта и така ли го той предава, както го е възприел. Че той е възприел факта вярно, че той е извършил необходимото в този случай съждение правилно, в това ние сме в най-висока степен убедени, с изключение на случаите, в които може да се предположи болестно състояние напр. халюцинации или илюзии. За да уясним мисълта си, нека вземем един пример. Свидетелят казва, че е видял кон. Слушайки го, ние си задаваме въпрос не дали правилно е определил той видения предмет, дали не е взел кокошката за кон и т. н., а дали казва той право, че е видял този предмет. А съждението, необходимо в този случай, е дотолкова просто и обикновено, че ние даже не си задаваме въпроса – правилно ли е то извършено от свидетеля. Така, в приведения пример, това съждение трябва да се състои в следното: голяма предпоставка трябва да бъде представата за кон, малката - дадения предмет, заключение - подвеждането втората предпоставка под първата. Изобщо правилното съдене досежно фактите предполага сведения толкова общочовешки, щото ние безусловно вярваме, че всеки човек ги има и сравнение толкова просто (обикновено до инстинктивност), щото ние безусловно, вярваме, че всеки човек е напълно способен да го извърши. Пита се сега: може ли да се каже същото и за наблюденията на учения медик, могат ли тия наблюдения да се нарекат факти? Научното наблюдение предполага, първо, сведения не общочовешки, а специални и второ, научно сравнение. Тия две условия не заключават в себе си ни оная простота, ни оная обективност, с каквато се отличават същите елементи при възприемане фактите от свидетеля... [53]Практиката ни учи, че „при каквито и условия да гледа свидетелят върху минаващия човек все пак не ще го вземе за врабче. Съвсем не е така в сферата на научното наблюдение - има много обективни условия, които могат да повлияят така или иначе върху резултата на изследването и да въведат наблюдателя в заблуждение. Например медицинското разследване може да даде различни резултати, според условията, при които се произвежда[54]“. По този начин, според Владимиров, фактът се явява, подобно на мнението, съждение, но по-достоверно. „При това положение на нещата ясно е, че ако мнението достига висока степен достоверност, то става факт, също така, както показанията на свидетеля, като изгуби обичайния си фактически характер с това и достоверността си престава да бъде факт и се обръща в мнение“. В резултат Владимиров заключава: свидетелят дава на съда факти, експертът - мнение; фактът и мнението се различават само по достоверността си[55].

Подобни мисли срещаме у Шавров, Глазер, Митермайер и др. Според Шавров, всяко възприятие съдържа в себе си елементи на нашия минал опит, натрупани асоциации, т.е. то се явява извод. Показанията също съдържат изводи, още по-усложнени от последвалата логическа обработка на получените възприятия. Тези изводи могат да бъдат прости, почиващи на обикновения, притежаван от всеки средно образован човек запас от асоциации - тогава говорим за свидетели.

Други изводи предполагат наличност на особено сложни асоциативни представи, необходими за правилното възприемане - в тези случаи говорим за вещи люде. Логическият процес обаче и в двата случая е един и същ[56]. Според Глазер, свидетелят предлага изложение, което съдържа само най-елементарни съждения, достъпни за всеки човек, а още повече за съда, докато вещото лице дава изложение, което предполага специални познания и значително по-сложна мисловна дейност. Свидетелят дава показания върху голи факти, които е възприел и за които си е съставил мнение, които е схванал и които съдията може да провери „с прилагането на общите закони на мисленето и въз основа на житейската си опитност“ (allgemeinen Denkgesetze und Lebenserfahrungen). Напротив, изложението на експерта „съдържа вече прилагането на позитивни научни познания, съставлява мнения, които съдията без помощта на експерта не може да разложи на съставните им елементи и даже последните да са разграничени пред него, не може всякога директно да извърши оценката[57]“.

На пръв поглед схващането на Владимиров и другите цитирани по-горе автори изглежда приемливо и достатъчно обосновано, но в действителност страда от съществени недостатъци. И това схващане се опровергава по един решителен начин от фактическия материал, който ни дава съдебната практика.

На първо място, не може да се поддържа твърдението, че показанията на свидетеля всякога се основават на познания, които са най-елементарни и като такива достояние на всеки здравомислещ човек. На практика, в показанията на свидетеля често се срещат и по-специални познания и оценки, които не бихме могли да считаме достъпни за всяко лице. Вярно е само това, че в свидетелските показания не се съдържат и не могат да се съдържат специални познания, които съдията не притежава. Това изискване произтича от функцията, която свидетелят е призован да изпълни в процеса: да доведе до знанието на съда известни конкретни факти и обстоятелства.

Ако обобщителните понятия и оценки, които се съдържат в свидетелските показания се основават на специални научни или технически познания, каквито съдията, който разглежда делото, не притежава, същият не би могъл да анализира тези оценки, да ги разложи на съставните им елементи, да разграничи възприетите факти от представата, понятието и въобще от логическата категория, под която са подведени, с една дума, да разбере какво собствено е настъпило в обективния свят, какво е наблюдавал и желае да му предаде разпитваният свидетел. Нищо не пречи оценките на свидетеля да бъдат изградени и върху най-строго специални знания, щом последните не са чужди и на съда. Няма значение и това към коя научна или техническа област се отнасят мненията, съдържащи се в свидетелските показания. Мнението в показанията на свидетеля „може да бъде дори технико-юридическо, резултат на елементарни юридически знания, общодостъпни, познати на всеки или на по-висши правни познания, притежавани случайно от свидетеля; така например, когато някой разправя, че е сключен някакъв контракт, че е платен дълг, че е направено едно завещание, свидетелското показание съдържа едно мнение от юридически характер[58]“. Прочее, няма значение нито характера на оценките, които се съдържат в свидетелските показания, нито научната област, към която се отнасят - важно е само, че тези оценки трябва да бъдат достъпни на съда, за да могат да изиграят своята роля на средство за предаване на възприетите факти. Всяка оценка може да намери място в свидетелските показания, стига да се разбира добре от съдиите, да може да се анализира и проконтролира от тях и да предава точно наблюдаваните и възпроизвеждани от свидетеля факти.

Нещо повече, когато се касае до техническа или до научна област, която се владее, напълно или отчасти, не само от свидетеля, но и от съдията или дори когато има случайно съвпадение в техническите познания на свидетеля и съда по известен въпрос, съдията може сам да поиска от свидетеля известни технически оценки, за да уточни дадените показания и да добие по-вярна представа за наблюдаваните обекти. Една квалификация на възприетия предмет, достъпна на съда, може да даде на същия много по-точна представа за този предмет, отколкото най-подробно и прецизно описание. Напр., ако съдията е добре запознат с автомобилното дело може да попита свидетеля шофьор за автомобилната марка на колата, която е наранила пострадалия, с оглед да разбере какъв е бил външният й вид и големина. Евентуалният отговор на свидетеля би дал много по-точна представа на съдията за интересуващите го факти, нежели подробното описание. Подобни технически оценки, поискани от съдията при разпита на свидетелите или подсъдимия и почиващи на технически познания, които се владеят не само от разпитваното лице, но и от съда, са най- обикновено явление на практика.

Най-ярко изпъква погрешността на възгледа за недопустимост на по-сложни научи или технически преценки в свидетелските показания при разпита на т. н. вещи свидетели.

 В показанията на тези свидетели по-сложните технически съждения и оценки са почти неизбежно явление. Както пише Манцини, „техническите индукции, които едно лице, притежаващо необходимите познания прави, когато възприема фактите и обстоятелствата, отнасящи се до престъпното деяние, са една естествена и неизбежна последица на тия възприятия[59]“.

Техническите оценки обаче в показанията на вещия свидетел, които се явяват средство за предаване на фактите и следователно почиват на познания, които съдията притежава, трябва да се различават от онези технически оценки, които същият свидетел установява, че е направил при друг случай - например при извършването на една извънсъдебна експертиза, използвайки специални научни или технически познания, каквито съдията не притежава. В последния случай оценките на свидетеля не са средство за предаване на съответни факти, не съставляват част от свидетелските показания, а сами се явяват предмет на такива показания. Вещият свидетел установява пред съда какво заключение е дал при една извънсъдебна експертизата и какво мнение си е съставил при случайното наблюдение на известни факти, тъй както това би установил всеки друг свидетел, който е присъствал на мястото и е имал възможност да чуе изказаното от вещия свидетел мнение.

Не може да се поддържа, по-нататък, че заключението на експерта е повече или по-малко достоверно от свидетелските показания. Разлика между експертизата и свидетелските показания, що се отнася до тяхната достоверност и доказателствена сила, не може да се прави, освен с оглед на дадено конкретно наказателно дело, конкретна експертиза и свидетелско показание. Така погледнато, съществуват наистина съдебни експертизи, които възбуждат съмнение, и свидетелски показания, които се явяват напълно достоверни. Но може да се случи и обратното: експертизата да притежава абсолютна достоверност, а свидетелските показания да не вдъхват доверие. Всичко зависи от условията на конкретния случай, от естеството на въпроса и от личността на експерта и свидетеля. А тези условия се преценяват от съда по неговото вътрешно убеждение, съгласно господстващата в модерния наказателен процес теория на свободното съдийско убеждение. Когато обаче не се поставя въпрос за достоверността на конкретна експертиза или свидетелско показание, а до експертизата и свидетелските показания в системата на доказателственото право не може да се прави разлика между двата института относно достоверността и доказателствената им сила. Съвременното наказателнопроцесуално право не познава по-достоверни и по-малко достоверни доказателствени средства. Само в системата на следствения процес доказателствените средства се градират, според тяхната достоверност, на пълноценни (достоверни) и недостоверни. Авторите, които се опитват да открият разликата между експертизата и свидетелските показания в тяхната различна достоверност, се намират очевидно под влиянието на доктрината от времето на следствения процес и техните схващания трябва да се отхвърлят като несъвместими с господстващия днес преимуществено състезателен процес и теорията за свободното съдийско убеждение при оценката на доказателствения материал.

Най-сетне, срещу теорията на Владимиров трябва по-специално да се изтъкне, че тази теория не е в състояние да разреши проблема за разликата между експертизата и свидетелските показания, защото е изградена изцяло върху гносеологическите положения на философския позитивизъм, под силното влияние на който се намират учените процесуалисти от края на 19. век и особено от началото на 20. век и който, както е известно, не представлява нищо друго, освен една разновидност на идеализма. Твърдението, че фактът не е нищо друго, освен мнение, но по-достоверно, тъй като е основано върху общодостъпни, елементарни знания, докато заключението е съждение, мнение, основано на специални знания, смесването, с други думи, на факта с мнението и заключението, не е нищо друго, освен чист субективизъм и агностицизъм. Да се твърди, че фактът е един вид мнение, това означава всъщност да се смесва обективната действителност, която интересува съда и част от която са фактите, с отражението на тази действителност в нашето съзнание, с усещанията, получавани от фактите и творческия, умствен логически процес, който се извършва в нашия разум и резултат на който се явява нашето мнение, заключение досежно наблюдаваните факти. Твърдението, че фактът е мнение, не е нищо друго, освен един от изразите на схващането, застъпвано от философския идеализъм, според което няма друга реалност, освен личното „аз“, че човек усеща само своите усещания и само последните са факти, реални дадености за него, че външният, обективният свят, който предизвиква у нас едни или други усещания, е непознаваем, недостижим за нашето познание. Това е схващането за „нещата в себе си“, за „недостъпност на познаването им от теоретическия разум“, за това, че обективният свят няма свое собствено реално битие, не съществува извън и независимо от съзнанието на мислещия субект. А върху една такава философска концепция, само по себе си се разбира, не може да се изгради една истинска научна теория. Науката изучава обективния свят и неговите закономерности, а щом отричаме обективното съществуване на този свят неминуемо скъсваме с научната трактовка и научната истина, за да тръгнем по пътя на агностицизма и субективизма. Истинска научна теория на доказателствата въобще и в частност теория на експертизата, може да се изгради само с решително изключване на всякакви елементи на идеалистическата субективистична гносеология. Изходна точка на научния анализ трябва да бъде и тук Ленинската теория на отражението, съгласно която в нашите понятия и съждения намира своя израз обективната действителност, която съществува независимо от нашето съзнание и познаването на която се явява истинската цел на научното изследване. По същия начин целта на съдебното дирене се явява опознаването на фактите на обективната действителност, свързана със събитието на престъплението. Съдът призовава свидетели и вещи лица, за да установи тези именно факти, истината досежно които трябва да легне в основата на съдийското убеждение за виновността. Мнението на тези лица интересува съда само дотолкова, доколкото се явява истина, т. е. доколкото отразява правилно обективните факти от значение за процеса. Смесването на тези факти с отнасящите се до тях възприятия, съждения и мнения, отъждествяването на обективната действителност със субективното й отражение в съзнанието на възприелия тази действителност субект, неминуемо води до съвършено погрешни изводи и до изместване на целия процес на идеалистична основа. Това би значило да се поддържа че съдебното дирене има за цел да установи не самия факт на престъплението, а мненията досежно този факт на едни или други лица, че присъдата съдържа и отразява не обективната действителност, а само чисто субективни преживявания и представи.

           Един друг критерий за разграничаване на експертизата от свидетелските показания, на експерта от свидетеля, основан върху съдържанието на експертното заключение и показанията на свидетелите, ни сочи Митермайер. Според този автор експертното заключение, за разлика от свидетелските показания, всякога обхваща не само едно твърдение, но и надлежна мотивировка, обосновка на това твърдение. Изискването за подробно мотивиране на направената от експерта декларация съставлява характерен белег на всяка експертиза. Експертното мнение е дотолкова приемливо и достоверно, доколкото е умело и подробно мотивирано. Иначе е при свидетеля. Неговото изложение не се нуждае от мотивиране, понеже се свежда към възпроизвеждане на най-елементарни възприятия и съждения. Когато вярваме на свидетеля, ние вярваме въз основа на простото твърдение, без да има нужда от някаква мотивировка.

От тук произтича една друга разлика: експертът има нужда от време, за да подготви и обоснове заключението си, докато свидетелят няма нужда от срок, определено време, за да подготви отговора на зададените му въпроси[60]. Погрешността на това схващане е очевидна. Не е вярно, че всяко мнение на експерта се нуждае от мотивировка: мнението, което съдържа само сведения по известен научен или технически въпрос, без да се свързва с конкретен случай, обикновено не се мотивира. От друга страна, има свидетелствания, които изискват макар и не голям период от време за размисъл и експертизи, които могат да се извършат веднага с една проста проверка на факта. Има случаи, при които лекарят с един поглед може да установи естеството на болестта или аномалията във физиологическите органи, точно така, както свидетелят може да разпознае боята на един предмет.

Друг сериозен опит да се намери разграничителният критерий между експертизата и свидетелските показания в съдържанието на направеното изложение се явява теорията на Щайн, развита в известното му съчинение Das priwate Wissen des Richters[61].

Анализирайки дейността на съдията, Щайн идва до заключение, че при формирането на всяко съдебно решение се използват следните три логически елемента:

1.      Правни норми.

2.      Конкретни факти (Untersatz).

3.      Опитни правила (Obersatz).

            Под опитни правила (Vissen von Ervahrungssatzen), според въпросния автор, трябва да разбираме всички извлечени по индуктивен път от множество постоянно повтарящи се конкретни факти общи положения, вариращи от най-обикновения опит до най-сложното научно или техническо знание.

            Опитните правила трябва да се различават от емпиричните мнения. Последните се свеждат до преценка на възприети факти, докато опитните правила са само познания за декларативни (разяснителни) формули или хипотетични мнения, които изразяват последствията, които могат да се очакват при сбъдването на дадени предположения.

По-нататък Щайн пише:

„Ако едно лице прави пред съда преценка на факти във форма на заключение, нужно е да се анализира върху какво общо правило (Obersatz) и върху какви конкретни факти (Untersatz) почива това заключение. Според това, доколко новото, което показанията внасят в процеса; онова, в което съдията трябва да бъде убеден посредством показанията, представлява Untersatz или Obersatz, даващото показания лице ще бъде свидетел или експерт[62].“

Експертът е само „предавател на знания“ (Uebertieferer der Lehren). Свидетелят излага в процеса своето индивидуално схващане, а експертът носи своето заместимо и неиндивидуално знание в дадена област, по известни извлечени от опита научни или технически правила.

Същественото следователно в учението на Щайн се свежда към това, че новото, което експертът, за разлика от свидетеля, предлага на съда, е само сведнеие и опит, част от неговите особени познания в дадена научна или техническа област, само общи положения (die Obersatze), докато свидетелските показания предлагат само конкретни факти.

Подобни мисли срещаме у Глазер, Йон, Розенфелд, Лонги и много други.

Така например Глазер също тъй вижда в мнението на експерта (Begutachter) голямата предпоставка (propositio maior) в логическите операции на съда, докато свидетелят описва факти (Befunderstatter) и дава малката предпоставка (propositio minor[63]).

Теорията на Щайн обаче не можа да се наложи в наказателнопроцесуалната литература. Според Флориан, критерият на Щайн е недостатъчен и едностранчив, защото експертът, освен опитни правила, дава на съдията и „сведения за факти, констатирани и разяснени с помощта на технически познания или пък открити и описани посредством такива познания[64]“. Трябва да се отхвърли обаче като неправилно и схващането, застъпено от Алзберг, Медер и др. немски автори, според които експертът никога не се призовава, за да даде сведения върху опитни правила, но само да приложи такива правила към конкретни факти[65]“.

Съвършено неправилно и необосновано се явява, от друга страна, твърдението, че вещото лице предлага в процеса само горната, предпоставка в логическите операции на съда. Най-често експертът получава в процеса един факт, подвежда го под дадено опитно правило (от научен или технически характер) и дава заключения досежно неговата природа или досежно съществуването или несъществуването на други факти. Констатирайки по този начин известни фактически положения, напр. че зрението е загубено завинаги, че смъртта е настъпила след продължителни страдания и т. н., засягащи фактическия състав на изследваното престъпление, експертът дава на съда Untersatz а не Obersatz, прави в процеса принос към малката (propositio minor), а не към голямата предпоставка (propositio maior) в силогизма, върху който е построено съдебното решение.

Според Щайн вещото лице внася в процеса опитни правила по два начина:    а) като ги излага в абстрактна форма, без каквото и да е отношение към единичния конкретен случай;

б)  като субсумира конкретните факти под опитните правила и по този начин предлага последните във вид на едно готово заключение. Съмнително е обаче дали в последния случай може да се говори, че новото, в което трябва да бъде убеден съдът, са някакви опитни правила. Тук експертът не предлага на съдията опитни норми, но направо своето заключение: дали смъртта е настъпила от отравяне или удар, дали документът е фалшифициран, дали откритият на местопрестъплението пръстов отпечатък е идентичен с този на заподозрения и т.н. Съдията в случая не се интересува от принципите (опитните правила), а от тяхното приложение; интересува го заключението върху инвокираните факти. От друга страна, най-често съдията въобще не е в състояние да разбере опитните правила, които е използвал експертът, особено когато се касае до правила от по-голяма сложност, респ. до знания от областта на някоя висша наука. Съдията не би могъл в едно заседание да разбере и усвои тези знания, да стане например лекар, математик, експерт счетоводител и т. н. Ясно е, че новото, в което трябва да бъде убеден съдията в разглеждания случай, не се свежда до определени опитни правила; новото е едно научно или техническо мнение върху известни факти. Експертът например декларира, че смъртта на едно дете е настъпила от удушване, друг експерт декларира, че някои гънки на гърлото са нормални и че смъртта е настъпила по друг начин. Какви научни или технически правила са дадени на съда в тези и други подобни случаи?

В.) Разглеждайки по-специално предмета на експертизата, някои автори идват до заключение, че именно тук, в характера (естествено) на разследваните от експерта факти, трябва да се търси разграничителният критерий.

На първо място, се изтъква, че свидетелят излага минали, а експертът се произнася върху настоящи факти.

„Когато вземем предвид, забелязва Боние, естеството на фактите, обхванати от експертизата, виждаме, че предмета на свидетелските показания и тези на експертизата са съвършено различни“. „Свидетелското показание има за цел да пресъздаде, тъй да се каже, миналото; експертизата обикновено се отнася до настоящето и нейната задача се състои в това именно да хвърли върху него обилна светлина[66]“.

Свидетелят, според Манцини, се призовава, за да изложи пред съдията възприятията си „за минали факти, на които е присъствал непреднамерено, случайно“, а експертът за настоящи факти или за още съществуващите им последици[67]. Различието между експерта и свидетеля, пише в същия дух Голмстен, се заключава „в логическия път, по който идват до констатиране на спорния факт. Свидетелят излага непосредствени възприятия върху разследвания факт, а експертът прави изводи за съществуването на този факт по запазените материали и следи; той изхожда от настоящето, за да съди за миналото, основавайки се на запазилите се от факта следи, които оценява на основание на дадена наука или специален опит. Да вземем един пример. Фактът на подлога може да бъде доказан със свидетелски показания или показания на експерти. Първите заявяват, че в тяхно присъствие обвиняемият подписал акта, стараейки се да поправи чуждия почерк - тук свидетелят съобщава минал факт, както се запечатал в неговата памет. Експертът ще вземе подложния документ, без него той не може да каже нищо — и ще го подхвърли на изследвания химически, графологически, фотографически и т. н. и в резултат ще обяви, че фактът на подлога, както е видно от неговите материални следи, е бил извършен; следователно, основавайки се на настоящи факти, той дава заключение за минали факти[68]“.

         На почвата на немското законодателство това схващане намира опора в §§ 85 St.Р.О. и 424 Z.Р.О. Според смисъла на тези наредби, лицата които са призовани да установят „минали факти и обстоятелства“ възприети с помощта на специални познания, не са експерти, а свидетели (вещи свидетели) (Sachverstandigen Zeugen); от това може да се заключи, че т.н. минали („vergangen“) факти и обстоятелства се считат от законодателя като специфичен предмет на свидетелските показания.[69]

Теоретически това схващане се обосновава по следния начин:

Понеже свидетелските показания са несигурно доказателствено средство, тяхното използване в процеса може да намери оправдание и се допуска само там, където това е безусловно необходимо. А това са само случаите, когато трябва да се проверят минали факти, които не подлежат, поради естеството си, на непосредствено възприемане и по необходимост трябва да се установят с помощта на свидетели очевидци. Когато обаче се касае до настоящи факти, проверката на последните трябва да стане чрез непосредственото им възприемане от съда (оглед), който начин се явява по-достоверен и изключва свидетелските показания.[70] Съдията би постъпил незаконосъобразно, би нарушил началото на непосредствеността, ако вместо към непосредствено възприемане (оглед), прибегне към свидетелски показания, за да установи настоящи факти и обстоятелства, които, като такива, би могъл лично да възприеме и провери. От тук и положението, че свидетелят всякога се призовава за установяване само на минали, но не и на настоящи факти.[71]

Този възглед обаче с основание се отхвърля от почти всички по-нови автори.

Очевидно е, че разсъжденията, цитирани по-горе, се намират изцяло под влиянието на доктрината от епохата на следствения процес, в системата на който, както е известно, свидетелските показания са били поначало недостоверно доказателство, докато съдебният оглед се е поставял на първо място в редицата на т. н. пълноценни доказателства. След премахването обаче на следствения процес и въвеждането на състезателния, с присъщата нему система на свободното съдийско убеждение, не могат да съществуват различия в достоверността на отделните доказателствени средства и няма място за забрана да се използват едни доказателствени средства като по-малко достоверни от други или известни доказателствени средства да се въздигат като единствено допустими за установяване на дадена категория факти. В съвременния наказателен процес важи принципът, че всички факти и обстоятелства, от значение за процеса, могат да се установят с всички доказателствени средства, включително и свидетелски показания. Всяко отклонение от това правило означава връщане назад към старата система на формалните доказателства и може да съществува само по изключение, основано на изрична разпоредба в действащия наказателнопроцесуален закон.

Вярно е наистина, че в съвременното наказателно съдопроизводство е в сила принципът на непосредствеността, съгласно който съдът е длъжен, когато разглежда делото, да се постави в колкото се може по-непосредствено отношение към проучваните обекти. Липсва обаче и забрана да се използват свидетелски показания за установяване на настоящи факти. Началото на непосредствеността, от друга страна, не би могло да се прилага всякога и при най-дребния факт в ущърб на своевременното и бързо ликвидиране на делото и да се прибягва до оглед там, където интересуващите процеса факти могат да се установят с необходимата достоверност и посредством други доказателствени средства. Съдията е длъжен да назначи оглед само в онези случаи, при които такъв е не само възможен, тъй като се касае до настоящи факти, но е и необходим, т. е. наличните по делото гласни и писмени доказателствени средства не му дават достатъчно ясна и достоверна представа за спорните обстоятелства и се налага съдът да отиде на самото място и направи необходимите за разрешението на делото проучвания.

Независимо от това, има такива настоящи факти, които не могат да бъдат проверени чрез оглед, а само чрез свидетели. Такъв е случаят с фактите, за установяването на които се приканват т. н. в немската доктрина Gerufene Zeugen. Това са лица, които се призовават да разгледат и установят в процеса като свидетели един факт, който не може да бъде предмет на оглед (непосредствено възприемане от съда, но не защото за това са необходими „специални познания“, а по други причини - например липса на необходима ловкост от страна на съдията (когато възприемането на факта налага изкачване на стръмна скала, високо дърво и т. н.), съображения за приличие (чл. 166 ЗНС), някои физически пречки (теснината на входа на едно помещение, в което съдията не може да се промъкне, за да извърши огледа) и т. н.[72]

Юриспруденцията изобилства със случаи, при които свидетелите са призовани да дадат показания върху настоящи факти.

Не са редки, от друга страна, и случаите, при които експертното заключение визира един минал факт; например изложението на съдебния лекар по направената аутопсия най-често се отнася до факти, които принадлежат на миналото - до трупа, който е вече разложен и не съществува.

Възможно е освен това вещите лица да бъдат призовавани за разяснение на минали факти, възпроизведени чрез свидетели или други доказателствени средства - например следи от стъпки, пръстови отпечатъци и пр., открити на местопрестъплението и отдавна заличени, но възпроизведени пред съда чрез скици, снимки, модели и др.

Възможно е най-сетне изложението на експерта да не съдържа заключения и преценки върху конкретни факти, но само сведения върху известни опитни правила.

„Твърдението, прочее, според което свидетелят излага минали, а експертът реферира върху настоящи факти, не важи нито за единия, нито за другия.[73]“

Независимо от всичко друго, в момента, когато едно лице свидетелства, може да не е известно дали фактите, до които се отнасят показанията му, съществуват или не.

„Абсурдно е да се поддържа, пише още Щайн, че лицето, което е заявило пред съда, че една къща има три прозореца на фасадата си, е вещо лице, докато къщата съществува и че, напротив, ще стане свидетел, ако къщата изгори[74].“

Не може да се обясни как едно случайно или въобще неизвестно обстоятелство, като прекъсва едно съществуване, може да предизвика коренна промяна в дадено процесуално положение, поради което вещото лице трябва да бъде третирано като свидетел. Чрез подобни случайни произшествия не се изменя нито естеството на възприемането, нито юридическото процесуално значение на сведенията.

Според Карнелути, безналичието non presenza на описвания факт се, явява характерен белег на свидетелските показания[75]. Но и това не може да се поддържа: има случаи, в които свидетелят е призован да даде показания във връзка с наличните факти - например когато е призован да идентифицира едно лице или една вещ.

Изтъква се още, че свидетелските показания засягат преходни (транзиторни), а сведенията на експерта постоянни (перемпторни) факти.

Но както с основание възразява Карнелути, „един свидетел може да изнесе един перемпторен факт, непознат на съдията и един експерт да интервенира в проучването или, още по-добре, в преценката на един транзиторен факт, възпроизведен в процеса чрез свидетелски показания или документи[76].“

Не издържа и тезата на някои автори, че „както експертизата, така и свидетелските показания са засвидетелстване на един факт, отнасящ се до престъпното деяние с тази обаче разлика, че докато свидетелят дава показания върху един факт, който всички могат лесно да потвърдят и разберат, експертът констатира съществуването и особеността на един факт, за установяването на който се изискват специални познания и опитност[77].“ Възможно е свидетелят да излага факти, които е възприел и извлякъл благодарение на специалните си технически или научни познания и обратно - съдията да почувства нужда от допълнителните сведения на експерта за възприемане и оценката на факти от обикновен характер: следи от насилие върху трупа на починалия, петна от кръв, рани и т. н.

Г.) Не може също така да се поддържа, че във всички случаи експертът притежава особена научна или техническа подготовка, докато свидетелят, напротив, „няма никаква специална компетентност.[78]“ Вярно е, че експертите се призовават в процеса поради качеството си на специалисти, но понякога и свидетелите притежават специални познания, какъвто е случаят с т.н. вещи свидетели.

Тук му е мястото да се отбележи по-специално, че върху понятието „особени познания“ (особена осведоменост - „Sach-kenntnis“) въобще не може да се гради никакъв разделителен белег.

И наистина, кои познания са особени (специални) и кои обикновени ?

Един обективен критерий за разрешението на този въпрос не може да се намери. Познанията, които за едного са особени, за други могат да се окажат твърде обикновени. Както отбелязва Щайн, „едно лице може да донесе със себе си познания по селското стопанство, за него много естествени, но за друго лице, израсло в града, особено чужди.“1 Специалният характер на дадено знание не е негово обективно качество. Познанията сами за себе си не могат да бъдат нито особени, нито обикновени. Те стават такива само когато се поставят в съотношение с отделни лица или социални категории. Голям брой познания са достояние на всеки нормален човек: тях наричаме обикновени. Тук се отнасят всички познания, извлечени от обикновения ни всекидневен опит. Други познания са свойствени на лица с по-висок културен уровен: за тях тези познания са обикновени, но за всички други - повече или по-малко „специални“. Съществуват най-сетне познания, които се притежават само от тесен кръг специалисти, лекари, инженери и пр., на които могат да изглеждат обикновени, но за всички останали, неспециалисти - те остават винаги „тясно специални“. От казаното се вижда, че обикновени ние сме склонни да наричане онези познания, които притежаваме и с които сме свикнали. Обратно, „особени“ сме склонни да смятаме тези, които ни са чужди. По същия начин съдията приема, че експертизата е необходима, т. е., че за оценката на дадени обстоятелства и данни по делото са необходими „специални сведения“ (чл. 142 ЗНС), не в зависимост от някакво обективно качество на необходимите в конкретния случай познания, а изключително в зависимост от това - дали притежава, или не тези последните. Както неведнъж е изтъквал нашият Върховен съд, експертизата не е необходима и инстанцията по същество не е длъжна да назначи експерти, когато намери, че е компетентна сама да разреши специалния въпрос, по повод на който е направено искане за призоваване на вещи лица. От всичко това става ясно, че по необходимост в понятието „особени“, „специални“ познания всякога се влага крайно относителен, субективен смисъл, вследствие на което това понятие не може да се използва за изграждането на търсения обективен разграничителен критерий между експертизата и свидетелските показания.

Д.) Като разграничителен критерий се посочва и времето, когато са направени изложените наблюдения.

Поддържа се, че свидетелят излага получени преди образуването на делото възприятия, а експертът - наблюдения и проучвания, направени през време на процеса.

„Свидетелят, според Викторски, трябва да е имал значение за предмета до процеса, а вещото лице се натоварва с изучването, изследването на предмета само след като влезе в ролята на вещо лице[79].“

За проф. Силяновски, свидетел е „онова лице, което е призовано в процеса да даде възприети от него факти, настъпили преди възбуждането на процеса[80]“.

Според Крие, имаме експерт, когато лицето прави наблюденията си едва през време на заседанието; подпомага съдията сам да прецени известни факти или тегли заключения от установени и възприети вече факти; отрицателно изразено - там, където липсват сведения за възприятия, направени вън от съда.[81]

„Свидетелят, пише Шарлиа, прави своите наблюдения преди още съдебната власт да е образувала дело [...] експертът се назначава съдебно.“[82]

Вярно е всъщност само това, че няма съдебна експертиза (в наказателнопроцесуален смисъл) вън от процеса. Лицата, които благодарение на техническата си и науча подготовка са направили някои наблюдения (преди процеса) и по-късно бъдат поканени да ги изложат пред съда, не са експерти, а особен вид - т. н. вещи (технически) свидетели.

Не е вярно, че свидетелят всякога се призовава за излагане на възприятия, добити преди образуването на процеса.

              В интереса на материалната истина инстанцията по същество е длъжна, при разрешаването на делото, да вземе под внимание всички факти, от значение за разглежданата кауза, независимо от това, кога са възникнали или възприети - преди или след започването на процеса. Това означава, че в известни случаи съдът не само може, но е и длъжен да събира доказателства за установяване на факти и обстоятелства, възникнали или узнати след образуване на делото. Нашето наказателно съдопроизводство изрично е предвидило възможност за страните да посочват доказателства, респ. свидетели за факти, които са настъпили или узнати през течение на самия процес, дори и след като са изтекли сроковете за представяне на доказателства. Така, съгл. чл. 318 ЗНС, страните имат право да искат призоваването на свидетели и след като са изтекли сроковете по чл. 306 и 308 с.з., що се касае за „новооткрити съществени обстоятелства“, а чл. 540 ал. VI с.з., допуска разпитването във въззивната инстанция и на свидетелите, разпитани в първостепенния съд, когато техните показания се отнасят до новооткрити обстоятелства. А новооткрити обстоятелства, както неведнъж е пояснил Върховния съд, са тези, които са се случили или станали известни на страната или свидетеля след изтичането на законните срокове за посочване на доказателства в процеса, т.е. много след образуването на делото.[83]

Независимо от това, някои от призованите свидетели могат по свой почин, преди съдебното заседание, да разгледат още веднъж мястото на престъплението, за да си припомнят някои факти, да направят някои измервания и пр. В такъв случай в немската литература се говори за т. н. Identitatzeugen. Показанията на тези свидетели почиват не само върху направените преди процеса наблюдения, но и върху наблюденията, направени впоследствие, през време на процеса; те пресъздават резултата от сравнението на две картини: картината на спомена от преди образуването на делото и картината от направените по-късно, през време на процеса, наблюдения[84].

Възможно е, на последно място, и експертът да излага сведения, които е имал преди процеса, какъвто е случаят, когато е повикан да изложи само известни опитни правила.

Е.) Някои автори търсят разграничителния критерий в съзнанието, с което са направени наблюденията на експерта и свидетеля.

Поддържа се например, че когато едно лице е присъствало и възприело фактите благодарение на своето качество на специалист в дадена област и е действало със съзнанието на такъв, трябва да се счита експерт; напротив, ако същото лице се е намирало на местопрестъплението съвсем случайно - ще бъде свидетел[85].

Съществуват обаче много случаи, когато и свидетелят излага наблюдения, които е направил, когато е присъствал и действал на мястото, където са се развили описаните от него събития и действия, в качеството и със съзнанието на специалист в известна научна или техническа област. Такъв е случаят с повечето вещи свидетели, например лекарят, който е призован да даде показания, върху някои интересуващи процеса факти, наблюдавани при извършването на една операция, на която е присъствал благодарение на своето служебно положение и качество на специалист, а не случайно. Известно е също така, че органите на дознанието и следователя могат да бъдат призовани като свидетели по делото, за да установят някои факти във връзка с направените от тях разследвания. 

Показанията на тези лица ще се отнасят до направени по надлежен ред нарочни, а не случайни наблюдения - и то в качеството им на специалисти, с помощта на една в най-висока степен специална техническа подготовка[86].

Според Шарлиа, „свидетелят възприема фактите без някакво намерение от негова страна; експертът ги възприема не само по своя воля, но даже и с една определена цел.“[87] Но както видяхме, възможно е и свидетелят да излага факти, които е наблюдавал и възприел с оглед на установяването им в процеса, т. е. с една определена цел (например лицата, призовани да установят някои факти във връзка с разпита на подсъдимия на дознанието или предварителното следствие, на които са присъствали по покана на следователя или органите на дознанието като поемни лица; лицата, призовани да установят определено плащане, на което са присъствали по покана на заинтересованата страна, за да го установят в случай на съдебен спор и пр.). От друга страна, както ще видим по-долу, не е изключено и експертът да дава заключение върху факти и обстоятелства по делото, които е възприел случайно[88].

Ж.) Според едно твърде разпространено мнение, решителната тежест трябва да се постави върху това, че експертът, за разлика от свидетеля, прави наблюденията си по поръка на съда.

              „Дадени показания могат да бъдат квалифицирани като показания на вещо лице, пише Фриц, едва тогава, когато познаването на известен въпрос, който интересува делото, не е станало независимо от процеса, но само затова, защото имаме специална поръка на съдията. Обикновеният, както и вещият свидетел, чиито наблюдения, като тези на експерта, са възможни само при помощта на специални познания, напротив, правят своите наблюдения случайно или, по-добре казано, без поръка на съдията. Тази поръка е решителен и важен момент при разграничаването показанията на вещия свидетел и вещото лице [...] Всички онези показания относно конкретни факти, които са били възприети не по поръка на съда, се отнасят към свидетелските показания. При това без значение е дали свидетелят е направил своите наблюдения съзнателно с оглед на бъдещия процес, или случайно. Свидетелят е даващо показания лице, което е направило своите наблюдения без съдийска поръка[89].“

„Юридическият титул, пише Бети, на неговата (на експерта б.н.) намеса и процесуална активност - натоварването, което получава от съда и което го свързва с него, диференцира по един ясен начин съдебния експерт от свидетеля.“[90]

Същият отличителен белег се подчертава по-специално и от Фойницки: „Свидетелят обикновено наблюдава случайно факта, за установяването на който е призован в съда; експертът, напротив, всякога извършва това наблюдение по поръчение на съдията, нарочно; по това експертът се различава много рязко даже от вещите свидетели, на които прилича по обладаването на специални познания.“[91]

Вярно е наистина, че обикновено свидетелят излага случайно получени възприятия, но не са редки и случаите, когато тези възприятия са добити по съдебна поръка.

Както споменахме по-горе, съдебната практика познава и създадени от съда свидетели, които излагат наблюдения направени по поръка на съдията.

Особено типичен в това отношение е случаят със споменатите по-горе gerufene Zengen.

Понякога, от друга страна, изложението на експерта съдържа само опитни правила, т. е. сведения, които не са добити по поръка на съда.

Белегът „съдебна поръка“, според Карнелути, повече „противопоставя, отколкото да различава експерта от свидетеля“.[92]

Както подчертава най-сетне и Флориан, разглежданата теория не може да се възприеме, не само защото има и свидетели, които получават възприятията си по поръка на съда, но защото критерият на съдебната поръка е чисто формален, външен и не засяга интимната същност на експертната и свидетелската функции.[93]

             З.) Съществуват и изказвания, че разграничителният критерий трябва да се търси в една комбинация на белега „съдебна поръка“ с друг някой белег.

Така например, според Планк, експертът е всякога лице, което, за разлика от свидетеля, излага наблюдения, които са направени по съдебна поръка върху материали, посочени му от съда по време на самия процес.[94]Но такъв е случаят с всички създадени от съда свидетели (споменатите gerufene Zeugen, поемните лица, призовани впоследствие като свидетели и пр).

Други автори комбинират белега „съдебна поръка с белега „особени познания“.

Според проф. Саранов, „процесуалната дейност на експерта обхваща нормално два вида дейности: 1. Наблюдения, проучване на фактите и изложение (доклад) за установеното. 2. Изказване на заключение или мнение.

Първата дейност - фактическото установяване - строго взето не е свойствена само на експертите. И свидетелите например излагат пред съда това, което са установили посредством чувствените си възприятия. Ето защо някои автори казват, че в тази стадия на експертизата, експертът играе ролята на свидетел, който трябва да слуша, да вижда, да пипа. Разликата между двамата обаче в това отношение е главно там, че експертът наблюдава и установява, не само по силата на едно съдебно поръчение, но и под призмата на специалните теоретически или практически познания, които обладава“. [95]

Не само експертът обаче, но и свидетелят излага понякога наблюдения, направени по поръка на съда, с помощта на специални познания. Такъв е например случаят с милиционерския орган, който излага направени по нареждане на съдебния следовател наблюдения върху живота и дейността на подсъдимия за извършеното на които са били необходими особена ловкост, дългогодишна професионална подготовка; случаят със следователя, призован да допълни и уясни някои непълноти и неясноти в извършените от него по нареждане на съда следствени действия и т. н.

И.) Като разграничителен критерий се сочи и различното отношение на експерта и свидетеля към фактите, до които се отнася тяхното изложение.

Твърди се, че свидетелят, посредством нарочни или случайни възприятия, се намира с фактите в специално, индивидуално, т. е. насочено към индивидуално определени лица, историческо отношение, поради което отношение именно той става източник за опознаване и установяване на тия факти и се привлича в процеса, за да даде показания. Подобно отношение с фактите липсва при експертите. Тук може да се говори само за едно генерично, свързано с принадлежността към даден кръг специалисти рационално, т. е. не историческо отношение[96].

Карнелути вижда в този начин на разсъждение една основна истина: „Съдията призовава свидетеля, защото последният познава вече един факт; а експертът, напротив - за да опознае даден факт. Познанието на свидетеля съществува предварително, познанието на експерта се формира впоследствие. Различно е, прочее, отношението на експерта и свидетеля към факта, предмет на доказване: единият вече го познава, другият тепърва ще го опознае. От тази основна разлика произтича и друга, която проличава, когато говорим за заместимост на свидетеля“.[97]

Понеже връзката на свидетеля с релевантните за процеса факти е „индивидуална, историческа и случайна“, а тази на експерта - „рационална, научна“, твърди се, че свидетелят не може да бъде нито заместен, нито представляван, докато експертът винаги може да бъде заместен с друг.

„Свидетелите, пише Боние, са ограничени по силата на нещата и не могат да бъдат заместени; експертите са избираеми и са избрани допълнително, за да изпълнят функции, в които те служат като оръдие на съдията, оръдия, които той може свободно да замести.“[98]

Качеството заместимост (Vertretbarkeit), според Щайн, представлява най-характерната особеност на експерта и обуславя неговото по-специално правно положение в процеса.[99] В това качество трябва да се търси, между другото, критерият за различаване на експерта от свидетеля, защото експертът е винаги потенциално заместим, докато същото не може да се каже за свидетеля: не е възможно други лица след станалото произшествие (предмет на доказване) да се поставят в същото историческо (минало) отношение с него.[100]

Поради връзката му с обстоятелствата на делото, пише проф. Саранов, свидетелят е незаместим, докато за експерт може да бъде избрано всяко едно лице, което отговаря на условията за назначаване на експерта.[101]

„Свидетелят, пише Биндинг, е свързан с възприятията си за това, по което свидетелства, той е в известен смисъл незаместим, [...] експертът е свързан със своята компетентност, публично призната по нещото, подлежащо на възприемане: той може значи винаги да бъде заместен от друг експерт, еднакво добър или по-добър.“[102]

Същите мисли срещаме у Фойницки, Челцов-Бебутов, Розенберг, Викторски, Гаро, Шарлиз, Флориан, Строгович и др.[103]

Качеството заместимост на експерта е подчертано изрично в някои разпоредби на нашия наказателнопроцесуален закон. Според чл. гл. 152 и 395, съдията има право, ако се съмнява в правилността на заключенията на вещите лица, да ги замени с други, като назначи нова експертиза; според чл. 394, вещите лица, които са правили съдебнохимически или микроскопически изследвания вън от мястото на съдебното следствие не се викат в съда, но се заменят с местните лекари или фармацевти.

Никъде обаче законът не говори за заместване на свидетели.

Разглеждайки по-отблизо изложеното схващане, трябва да признаем, че и то не издържа един строг критически изпит.

Вярно е наистина, че обикновено свидетелят се намира в строго лично индивидуално отношение с фактите, които интересуват процеса, но този белег може и да липсва. Такъв е случаят например, когато свидетелят се призовава да даде показания върху обстоятелства, които са достояние на широк кръг, неопределен брой лица: географските особености на някое селище; обида, нанесена публично пред голямо събрание или по друг начин, така че много лица да могат да чуят и разберат обидните думи и изрази и т. н. Не можем да се съгласим и с възгледа, че свидетелят се привлича в процеса всякога, поради историческите си връзки с фактите. Този възглед не е нищо друго, освен старото твърдение, че предмет на свидетелските показания се явяват само минали факти и обстоятелства. Както видяхме обаче, предмет на свидетелските показания могат да бъдат не само минали, но и настоящи факти. Свидетелят например може да бъде поканен да установи самоличността на подсъдимия или някои особености на местопрестъплението. Свидетелските показания в този случай визират настоящи, а не минали факти и не разкриват никакво историческо отношение с предмета, до който се отнасят.

Не би могло, от друга страна, да се изключи едно историческо отношение между експерта и факта, за оценката на който е привлечен в процеса. Така например лекарят, който е призован в съда, за да отговаря на нови въпроси във връзка с оценката на фактите, които е наблюдавал при извършваната от него съдебномедицинска експертиза (аутопсия) на предварителното следствие, се намира в „историческо“ отношение с фактите, върху които е призован да даде заключение.

Всичко това показва, че критерият за заместимостта не е никакъв разграничителен критерий и трябва да се използва с голяма предпазливост.

Експертът е винаги заместим, но до момента, до който не е пристъпил към изпълнение на възложената му работа. След това вече, свързан веднъж с обстоятелствата на делото, и той може да стане незаместим - особено когато експертизата е неповторима, било затова че е погълнала своя предмет, било че последният е изчезнал по друга причина: например трупът е погребан и разложен, вследствие на което изследването не може да се повтори.

Понякога пък показанията на даден свидетел могат да бъдат заместени с тези на други свидетели, които се намират в същото отношение с релевантния за процеса факт.

Нашият закон не говори никъде за заместване на свидетели, но тази възможност е посочена в редица касационни решения. Нашият Върховен съд е обяснил, че когато допуснатият първоначално свидетел не може да бъде доведен, призован или въобще не може да бъде разпитан от съда, поради една обективна невъзможност, като смърт, твърде далечно отсъствие и пр., може да бъде заменен и с друг свидетел (1075 - 36 - I). Равносилно с физическата смърт е признаването, че свидетелят е дал лъжовни показания (10 – 39 - 1). При това, ако страната е узнала своевременно за смъртта на посочен от нея свидетел, не може в съдебно заседание да иска замяната на починалия с друг свидетел. Тя е длъжна да посочи новия свидетел по-рано с оглед на това той да може да бъде призован в съдебното заседание (73 - 33 - 11). Ако обаче причината за отсъствието ни свидетеля (смъртта му) е станала известна на страната едва в съдебно заседание при разглеждането на делото, отказът на съда да допусне замяната му с друг свидетел, който ще установи същите обстоятелства, е незаконосъобразен (271 - 03 - II). Ако допуснатият свидетел за установяване на дадено обстоятелство не се яви, допустимо е неговото "вменяване с друг, доведен от подсъдимия свидетел (чл. 317 ал. II ЗНС). Недопускането на такава замяна трябва да бъде мотивирано със законен текст и излагане на наличността на предвидените в текста условия (531 - 45 - II). Когато в молбата за замяна е казано, че свидетелят се посочва вместо отсъстващия, което значи, че този свидетел се посочва за същите обстоятелства, не може да се счита, че не са изложени обстоятелства, които ще установява новия свидетел (57 - 12 - II). Искането за замяна на свидетеля не е искане за ново доказателство (271 - 03 -  II).

Качеството заместимост най-сетне не е свойствено само на експерта, за да може да го характеризира в сравнение с другите участващи в процеса лица; заместими са също така и прокурорът, и секретарят, заместими са също така и онези лица, които, макар и да не са експерти, са повикани от съдията, поради специалната си компетентност в дадена област, за да го подпомогнат в процеса, но не за да дадат мнение; техникът, който отваря едно заключено помещение и др.

К.) Казва се още, че свидетелите излагат лични възприятия, добити ех propriis sensibus, а експертите дават заключения върху факти и обстоятелства, които лично не познават.[104]

Една друга разлика ни посочва Фойницки: „Длъжността на експерта се изчерпва с даването на показания за видяното и чутото; той не може да бъде принуден към действие. Напротив, експертът е длъжен не само да говори, но и да действа, напр. да произведе разследване, наблюдение и тем подобни“.[105]

Вярно е наистина, че в повечето случаи експертът, за разлика от свидетеля, е длъжен да извърши някои действия, анализи и изследвания, за да може да си състави исканото мнение. Има обаче случаи, когато вещите лица са призовани само да отговорят на някои въпроси, без да извършват други действия. Така експертът може да бъде призован да даде само сведения върху известни научни или технически правила. В този случай експерът, като свидетеля, е длъжен само да говори, а не да действа „обязаност к слову, а не к делу“. Обратно, възможно е и свидетелят да бъде задължен да направи известни изследвания, преди да даде исканите показания (чл. 162 ЗНС).

Не може също тъй да се поддържа, че свидетелят трябва да бъде верен на това, което е възприел, а експертът на принципите на своята наука или изкуство, защото и експертът трябва да бъде верен преди всичко на своите възприятия, на фактите, които са легнали в основата на неговото заключение.[106]

Л.) От направения до тук критически анализ на различните опити да се установи разграничителният критерий между института на експертизата и свидетелските показания (между вещи лица и свидетели) става ясно, че нито един от тези опити не постига целта си. Общата грешка, на която според нас се дължи неуспехът да се разреши проблемът, трябва да се търси в неправилния методологически поход, легнал в основата на анализираните схващания. Отбелязаните по-горе привърженици на тези схващания разглеждат експертизата и свидетелските показания изолирано, независимо от общата наказателнопроцесуална система, откъсват ги от другите институти на процеса и търсят разграничителния критерий между тях в белези, които не засягат същността, а само външната, чисто формална страна на двата института, например в това - как се създават експертът и свидетелят, с какво съзнание и по какъв повод са направени изложените наблюдения, какво е естеството на възприетите и възпроизведени в съда факти и т. н. Нито един институт на процеса обаче не би могъл да бъде разбран и изяснен правилно, ако се разглежда изолирано, сам за себе си, откъснат от общата наказателнопроцесуална система, вън от неговата диалектическа връзка с наказателния процес като органическо цяло. Напротив, всеки процесуален институт би могъл да бъде разбран и изяснен, ако се разглежда не изолирано, а в неговата вътрешна, неразривна, органическа връзка с другите институти на процеса, ако се изхожда от неговото място и значение в системата на тясно свързаните помежду си наказателнопроцесуални институти. Това е така, защото всеки наказателен процес, всяка наказателнопроцесуална система представлява не случайно струпване, механически сбор от отделни институти, които могат да бъдат поставяни в произволни комбинации, а едно органическо цяло, отделните елементи на което се намират в тясна връзка и взаимодействие, преплитат се едно в друго, допълнят се едно друго. Измененията на който и да е институт или стадий на процеса, неминуемо повлича след себе си по-големи или по-малки изменения в другите стадии и институти. Особеностите на един институт се явяват резултат от особеностите на други и на свой ред обуславят особеностите на трети. Специфичното в същността и структурата на един институт никога не е и не може да бъде нещо произволно и случайно, а всякога се явява закономерен резултат от тясната връзка и взаимодействие, в които се намират всички институти, които в своята съвкупност образуват общата наказателнопроцесуална система. Ако отделният институт, при това положение, не се разглежда от точка зрение на неговата тясна връзка и взаимна обусловеност с другите институти, с целия процес, а изолирано откъснато, сам за себе си, както неговата процесуална същност, така и редица особености в неговата юридическа структура, резултат от взаимодействието с другите институти, не биха могли да бъдат разбрани и изяснени. По същия начин експертизата и свидетелските показания не биха могли да бъдат правилно изяснени в тяхната същност и разграничителни белези, ако се разглеждат изолирано, а не от гледна точка на тяхната органическа връзка и взаимодействие с другите институти на наказателното процесуално право. Възприемем ли един такъв подход към проблема веднага става ясно, че разграничителният критерий между експерта и свидетеля, между института на експертизата и този на свидетелстването, трябва да се търси не другаде, а в тяхното различно място и роля в наказателния процес, в тяхната особена, специфична функция, в сравнение с тази на другите институти, която функция единствено може да оправдае тяхното самостоятелно съществуване и уреждане в системата на действащото право. Едва след като се установи тази основна, най-важна, съществена разлика между експертизата и свидетелските показания, могат да се потърсят и обусловените от тази разлика производни, второстепенни различия между двата института, т. е. да се установи кои от многото външни, формални белези на експертизата и свидетелските показания носят специфичен характер и могат да се използват като критерий за тяхното разграничаване. Има наистина автори, които долавят, че основната разграничителна разлика между: експертизата и свидетелските показания трябва да се търси в тяхната процесуална функция, но разглеждайки двата института изолирано, сами за себе си, не успяват да установят правилно истинската същност на тази функция. Тези автори, както видяхме, търсят да разкрият процесуалната функция на експерта и свидетеля в съдържанието на тяхното изложение пред съда, вместо да търсят разрешението на проблема в ролята на експерта и свидетеля в сравнение и във връзка с ролята на другите участващи в процеса лица. Те изпускат предвид, че същността на експертната активност в процеса не може да се определи правилно, като се разглежда сама за себе си, а само като се постави във връзка с процесуалната дейност на съда и страните и се изясни нейната задача с оглед на цялостния процес и неговите цели. Следователно, за да определим процесуалната функция на съдебния експерт и свидетеля трябва да си поставим въпроса не какво съдържа тяхното изложение пред съда, но каква работа са натоварени да извършат за осъществяване целите на правораздаването, защо се призовават, в какво отношение трябва да подпомогнат съда, който разглежда и решава делото. Отговорът на този въпрос, що се касае до експерта, намираме в чл. 142 ЗНС, в който се посочва кога съдебната власт прибягва до помощта на вещи лица. „Вещи лица, се казва в чл. 142, се приканват, когато за точното разбиране на някое обстоятелство, което се среща по делото, са необходими специални сведения и опитност: в науката в изкуството, в занаята, промишлеността или каквото и да е друго занятие“. От тази наредба е ясно, че експертизата се явява процесуален институт, който подпомага съда при оценката („точното разбиране“) на известни обстоятелства по делото в най-широк смисъл на тази дума и че тая помощ има място тогава, когато за въпросната оценка са необходими специални сведения и опитност (научни или технически познания), каквито съдията не притежава и не е длъжен да притежава, тъй като лежат вън от кръга на неговата специална професионална подготовка. Най-често експертизата подпомага съда като изследва подлежащите на разяснение обстоятелства и дава едно заключение или мнение, основано на специални познания. Нищо не пречи обаче тази помощ да се изрази само в едно допълване недостатъчните познания на съда, като вещото лице бъде поканено да даде сведения за известни опитни правила, без да прилага последните към конкретния, подлежащ на разяснение случай. Съвършено друга е функцията на свидетелските показания.

Свидетелят се призовава „да каже по делото самата истина“ (чл. 414 ал. II. ЗНС), да изложи онова, което е видял, чул и пр. Свидетелските показания се явяват средство за възпроизвеждане в процеса на известни непосредствено възприети факти и обстоятелства. Те нямат за цел да подпомогнат съда при оценката на доказателствения материал, но само да доведат до знанието на същия и включат в този материал известни процесуално-релевантни факти и обстоятелства, които са били предмет на непосредствено възприемане. Свидетелят прочее трябва само да пренесе съдията във времето и мястото когато и където са настъпили описаните действия и събития, т. е. да възпроизведе фактите така, както самият съдия - със собствените си чувства, знание и умение - би ги възприел и разбрал, ако можеше да се постави в непосредствено отношение с тях. Ненапразно още Бентам пише, че свидетелите са „очи и уши“ на правосъдието. Експертизата следователно в системата на нашето наказателнопроцесуално право се очертава като институт за подпомагане оценката („точното разбиране") на доказателствените материали; свидетелските показания, напротив, се явяват институт за възпроизвеждане пред съда на известни непосредствено възприети процесуално-релевантни факти и обстоятелства. При това положение, експерт ще бъде всяко лице, което се привлича в процеса, за да подпомогне съда при оценката на доказателствения материал, когато за това са необходими специални познания, каквито съдията не притежава, било като даде на същия необходимите за въпросната оценка специални правила, било като сам извърши оценката, давайки едно „заключение или „мнение“ върху подлежащите на разяснение факти. Напротив, свидетел ще бъде онова лице, което се призовава, за да възпроизведе пред съда известни, възприети ех propriis sensibus конкретни факти, като изложи всичко онова, което е видял, чул и пр., въобще своите непосредствени възприятия от интересуващите процеса факти и обстоятелства. Без значение за процесуалното качество на привлеченото в процеса лице е обстоятелството дали фактите, които излага, са възприети случайно или нарочно - с оглед на установяването им в процеса, или не - по собствен почин или по поръка на съда, със или без помощта на специални познания; няма значение естеството на тези факти: минали или настоящи, перемпторни или транзиторни; няма значение съзнанието, с което са  направени; изложените наблюдения, нито пък времето, когато са направени; преди или през време на процеса; няма значение съдържанието на направеното изложение и т. н. Дали едно лице ще бъде експерт или свидетел, зависи само от функцията, която е повикано да осъществи в процеса. Тази функция е основната, най-съществена разлика между вещото лице и свидетеля, разлика, която се проявява винаги и която, поради това, може да бъде въздигната в критерий за определяне правното качество на призованите в процеса външни лица.

„Даже тогава, признава и Челцов-Бебутов, когато по своето съдържание показанията на експерта се приближават към показанията на свидетеля - принципалната разлика се запазва; експертът се призовава всякога за разтълкуване на фактите, а не за простото им предаване[107]“.

Разликата в процесуалната функция на експерта и свидетеля обуславя и различия в съдържанието на полаганата от тях клетва: свидетелят се кълне „че по чиста съвест ще каже по делото самата истина" (чл. 414 ЗНС.), а експертът - „че по предложения на неговото обсъждане предмет ще даде мнение по съвест и по-крайно свое разумение, без да оставя нерешен нито един въпрос, който може да разреши на основание на своите знания и опит“ (чл. 397 ЗНС).

От тази основна разлика произтичат и други различия, които също биха могли да се използват като критерий за разрешаване съмненията, които могат да възникнат на практика относно процесуалното качество на привлечените в процеса външни лица.

Тъй като експертът се призовава, за да помогне на съда, когато за разрешаването на известни въпроси са необходими специални научни или технически познания, каквито съдията не притежава, а свидетелят - да възпроизведе известни непосредствено възприети факти, различно е основанието, поради което дадено лице се привлича в процеса като експерт или свидетел. В ролята на експерт едно лице се призовава единствено поради качеството си на специалист в известна област и въобще поради обладаването на специални познания, каквито съдът не притежава. Обратно, единственото основание за привличането на едно лице като свидетел по делото се явява предположението, че то е възприело ех propriis sensibus известни процесуално релевантни факти или действия и може да ги възпроизведе пред съда.

Различието в процесуалната функция се проявява и в това, че съдът може да замести експерта в неговата работа, т. е. да откаже назначаването на експертиза и извърши сам всички изследвания и преценки стига само да притежава необходимите за това научни или технически познания; напротив, съдията не може да замести свидетеля със своето знание, т. е да не го допусне до разпит, защото познава фактите, за установяването на които се иска привличането му в процеса: съдията не може да се позовава на личното си знание що се отнася до фактите и обстоятелствата, върху които изгражда присъдата си.[108]

Дейността на експерта обаче не винаги се изчерпва с функцията му по оценка на събраните и приложени към делото фактически материали. Има случаи, когато вещото лице сътрудничи на съда и при събирането на необходимите за изясняването на известен въпрос доказателства и данни. Такива са случаите, които не само оценката, но и откриването и събирането на доказателствения материал предполага специални научни или технически познания, каквито съдията не притежава. При тази хипотеза експертът трябва да се справи с две задачи: да извърши необходимите разследвания, разпити, огледи и пр., т. е. да открие, подреди и осигури необходимите за разрешаването на въпроса доказателствени материали; да анализира и оцени последните с помощта на своите специални научни познания и да даде исканото заключение. Първата функция - по събирането ни доказателствения материал, не по-малко от втората - по неговата оценка, отличава експерта от лицата, които са привлечени в процеса в ролята на свидетели. Както отбелязахме вече, свидетелите никога не играят активна процесуална роля - не могат да предприемат издирвания, огледи, разпити и пр. Свидетелят нито има право, нито е длъжен да поема върху си каквато и да е функция по събирането на необходимите за делото доказателствени средства и факти. Той е длъжен само да отговаря на зададените му въпроси и да направи едно добросъвестно изложение на възприетите от него факти и обстоятелства, което само по себе си се явява едно доказателствено средство за разкриването на обективната истина по делото.

Дейността на експерта обаче във връзка с подпомагането на съда при събирането на доказателствените материали не е негова специфична особеност, не е присъща само нему. Такава дейност извършва и опитния милиционер, който придружава следователя при извършването на огледа и го подпомага при разкриването и събирането на ред важни веществени доказателства: пръстови отпечатъци, гилзи от патрони, косми и др. Този милиционер не е експерт, защото не дава никакво мнение. За да може един сътрудник на съдебната власт да се нарече съдебен експерт, необходимо е да подпомага съда със своите специални познания не само в събирането, но и в оценката на събрания доказателствен материал. Последната дейност именно е собствената дейност на експерта, която го различава не само от свидетеля, но и от всички други участващи в процеса лица.

Но ако функцията на експерта се различава основно от тази на свидетеля това не означава, че двете функции не могат да бъдат осъществени от едно и също лице. Фигурата на експерта, който изпълнява и свидетелска функция, се среща често на практика и е напълно възможна и допустима с оглед на нашето право. Няма никакви пречки експертът да бъде натоварен със свидетелски функции, както е възможно и свидетелят да се назначи за експерт по същото дело и в същото заседание, в което е дал показанията си.[109] В такива случаи функцията на лицето във всеки конкретен случай ще определи и неговото процесуално качество, респективно процесуалноправния режим, на който трябва да бъде подчинено.

На практика нуждата често налага да се използва вещото лице и като свидетел за установяване на някои факти, които съдът по физически или други причини не може да възприеме непосредствено и за които липсват други доказателствени средства по делото. Като пример можем да посочим случая, когато е необходимо да бъдат освидетелствани лица от женски пол, които за целта „трябва да заголват скритите части на тялото си“. Следователят, съгл. чл. 166 ЗНС, не може да присъства „ако освидетелстваните заявят, че той не трябва да присъства“. При това положение, налага се някои констатирани при освидетелстването факти, подлежащи на лекарска оценка (следи от зараснали рани, болестни симптоми по тялото и т. н.) да бъдат установени от експерта-лекар посредством дадени от него свидетелски показания. Вярно е, че съдът би могъл в този случай да си послужи с обикновени свидетели (жени), но не съществуват законни пречки да се използва за целта и експерта. Последното даже се явява по-правилно, защото е в интереса на процесуалната икономия и защото експертът винаги е лице, което притежава качеството на „достоверен свидетел“ (чл. 144 ЗНС). По този начин лекарят в нашия случай ще трябва да изпълни две функции: а) като свидетел ще установи пред съда какво е констатирал при огледа на жената (забелязал ли е следи от стари рани по тялото й, в коя област, с каква форма и т. н.); б) като експерт - ще даде заключение за произхода на констатираните белези, естеството на раната и въобще ще подпомогне съда със своите медицински познания при оценката на констатираните при огледа факти. Тези две функции не бива да се смесват. Макар и осъществявани от един и същ субект, взаимно допълващи се и тясно преплетени, те запазват своята самостоятелност. Първата се състои в довеждане на известни непосредствени факти до знанието на съда, втората - в подпомагане на съда при оценката на тия факти. В първия случай имаме свидетелско показание, а не експертиза. Но понеже сме свикнали да виждаме във всяка дейност на вещото лице експертиза, лесно отнасяме и неговата свидетелска дейност към експертизата и това става причина да се правят съвършено погрешните изводи, че експертизата не е, освен вид свидетелстване - било изцяло, било отчасти. Обстоятелството - че в първия случай експертът излага наблюдения, които не са добити случайно, но по поръка на съда и през призмата на специални познания - не бива да ни смущава, защото, както видяхме по-горе, познати са и други случаи, когато свидетелските показания обхващат добити по същия начин възприятия.

Експертът, който е натоварен с изпълнението и на свидетелска функция, трябва „добре да може да разграничава тези си две задачи пред съда и да не допуска те да бъдат смесвани даже когато страните, прокурорът или съдът поискат това: той не трябва да се съгласява да отговаря като свидетел, когато е призован за вещо лице...“ „Лекарят експерт трябва [...] да не се поддава да отговаря на въпроси, които са извън неговата експертиза и на които може да отговаря само ако е призован като свидетел или е натоварен впоследствие и с това качество...“ „Лекуващият лекар, конституирал се впоследствие като експерт, не би трябвало в това си качество да съобщава на съда онова, което е констатирал по-рано като лекуващ лекар, нито да се ползва от тия обстоятелства при своята експертиза. Заключението си той ще основава само на фактите и обстоятелствата, които е заварил, констатирал или узнал от момента, в който е започнал да действа като експерт. Но това той трябва да каже на съда. Ако по обстоятелствата относно лекуваната от него болест той бъде разпитан като свидетел, тогава би могъл да ги използва и за експертизата. И обратно, специалистът в известна област, призован по делото като свидетел, ще трябва да се въздържа да дава мнения и заключения на експерт. За да се освободят от по-големите разноски за вещо лице, а понякога, за да се използват и показанията на вещото лице за това, що е станало, страните в процеса се стремят често по този начин да използват опитността и познанията на призованото като свидетел лице или пък обратното -   да използват призования експерт и за свидетелски показания. Със специално определение съдът може да постанови да разпита и като вещо лице призования и разпитан вече свидетел и обратното - и като свидетел, призованото вещо лице.[110]“

Срещу застъпеното от нас схващане относно разграничителния критерий между експерта и свидетеля може би ще ни се направи възражението, че практиката познава случаи, когато и вещите лица, подобно на свидетелите, биват призовани в процеса само за да установят известни интересуващи процеса конкретни факти, а не за да подпомогнат съда при „точното разбиране на някое обстоятелство по делото“, респ. да дадат заключение.

Като пример обикновено се посочват историкът и географът, които могат да бъдат призовани за установяване на конкретни географски и исторически факти, доколкото последните не са ноторно известни, напр. географски особености на една местност, находяща се в чужда държава, факти около някои исторически събития, които не са общоизвестни и пр.[111]

Преди всичко трябва да отбележим, че съществува спор в доктрината дали историкът и географът, които не са призовани в процеса, за да разяснят налични по делото доказателствени материали или да дадат абстрактни сведения от областта на своята наука, но както в цитираните случаи - да изложат „конкретни факти от областта на своята специалност“, се явяват в качеството на експерти или свидетели. Господстващото схващане приема, че те са експерти. Според Каламандреи, те са експерти, а не свидетели, защото „имат този характер на заместимост („fungibilita“), който свидетелят, извикан да изложи своите възприятия, не може да има“[112]. Заместимостта обаче, както видяхме, не е специфичен белег на експертизата, респ. експерта. Има случаи, когато не само експертът, но и свидетелят може да се окаже заместим и обратно. При все това трябва да се признае, че господстващото схващане е правилно. Историкът или географът в разглежданите случаи се явяват експерти, а не свидетели. Въпросното схващане, при това, не се намира в никакво противоречие с възприетия от нас възглед за разграничителния критерий между експертизата и свидетелските показания, както на пръв поглед може да се поддържа. Напротив, до това схващане ние идваме с помощта на този именно критерий. Един по-внимателен анализ на разглежданите случаи ще ни увери в основателността на тези твърдения.

Вярно е наистина, че историкът и географът излагат пред съда в цитирания случай конкретни факти. Но всяко експертно изложение, явяващо се извод от известни за неизвестни обстоятелства, визира такива факти. Лекарят например, който, след като е направил оглед на трупа, дава заключение, че смъртта е последвала от задушване, излага един конкретен факт. Същественото обаче, за разлика от свидетелските показания, е това, че този факт не е бил предмет на непосредствено възприемане, но е изведен от други конкретни факти, по пътя на оценката им с помощта на специални познания. Но точно такъв е и нашият случай. Историкът и географът не излагат непосредствено възприети географски или исторически факти, в какъвто случай биха били свидетели, но сведения за такива, добити чрез проучване и обсъждане на разни фактически материали, отнасящи се до тези факти: карти, скици, научни описания и пр. Особеното – онова, което поражда в случая споровете и съмненията, е само обстоятелството, че въпросният фактически материал не е даден в процеса, но трябва тепърва да се събере от вещото лице. Но това с нищо не променя характера на направеното заключение. Както посочихме вече, на практика експертът често се призовава не само да разреши един специален въпрос, но и да събере необходимите за неговото разрешаване материали. Няма значение за естеството на изложението, от друга страна, и обстоятелството дали събраните материали са представени, или не. Няма съмнение, че те трябва да бъдат представени. Но ако това не стане, ако експертът не представи фактическите материали, върху които е изградено заключението му, последното не изгубва характера си на експертно заключение, т. е. извод, оценка, направени с помощта на специални познания, а не възпроизвеждане на непосредствено възприети факти. В конкретния случай историкът и географът, даже и да не са представили фактическите материали, върху които е изградено изложението им, поради което се добива впечатление, че направо установяват конкретни факти, не престават да бъдат експерти, изложението им не изгубва характера си на извод, оценка с помощта на специални познания, на експертно заключение. От всичко изложено става ясно, че въпреки някои съмнения, които могат да възникнат в разглежданите случаи, строго погледнато, историкът и географът се призовават не да установят направо конкретни факти, но да дадат заключение за такива, да подпомогнат съда при оценката н събирането на доказателствените материали във връзка с изясняване на един конкретен факт, и затова, на общо основание, се явяват експерти, а не свидетели.

Следвайки възприетия от нас критерий за разграничаване на експертизата от свидетелските показания, в подкрепа на възгледа, че в случая историкът и географът се явяват експерти, а не свидетели, може да се посочи още и следното:

а)         Както единият, така и другият се призовават в процеса единствено поради качеството им на специалисти в дадена област, а не поради действителна или предполагаема връзка с обстоятелствата на делото, създадена чрез непосредственото им възприемане.

б)         Както единият, така и другият могат да бъдат заместени от съда в техните издирвания и преценки, стига последният да притежава необходимите затова географски или исторически познания (напр. съдът може сам да изисква и събере необходимите за осветлението на един географски въпрос материали, карти и пр. и по пътя на тяхното разчитане и оценка да си състави убеждение за интересуващите го факти).

Когато казваме, че експертът, за разлика от свидетеля, подпомага съда при оценката на доказателствения материал, поставя се въпросът: в случай че тази помощ се изразява в даване на заключение върху известни факти, по какво това заключение (фактическа оценка) се различава от преценките, които се съдържат в свидетелските показания, защото, както вече обяснихме по-горе, и последните обхващат в своето съдържание умозаключения и преценки, които в някои случаи почиват и на по-специални научни или технически познания.

На този въпрос трябва да се отговори по следния начин:

Каквито и оценки да се съдържат в свидетелските показания, процесуалната им функция всякога остава една и съща: да се доведат до знанието на съда и установят в процеса известни процесуално-релевантни факти и обстоятелствата така, както самият съд би ги възприел и разбрал, ако можеше да се постави в непосредствено отношение с тях. Ето защо, както изтъкнахме и на друго място, оценките, които се съдържат в свидетелските показания, почиват и не могат да не почиват само върху такива познания, които притежава в необходимата степен и самият съд. Иначе последният не би могъл да разложи тези оценки на съставните им елементи - предмет и представа - и разбере какви факти е възприел и желае да му съобщи свидетелят. В пълна противоположност на това, оценките, към които се свежда даденото от експерта вещо мнение, никога не се основават на познания, които притежава и съдът. Тези оценки всякога са изградени върху специални познания, които или никак не се владеят от съда, или не се владеят от него в нужната степен. Ако съдът притежаваше тези специални познания, експертизата би била безпредметна.

Но когато се изтъква, че оценките и съжденията, които се съдържат в свидетелските показания, почиват и трябва да почиват на познания, които притежава и съдът, необходимо е да се отбележи, че тези познания трябва да се владеят от свидетеля по начин, които не възбужда никакво съмнение. Съдът трябва да следи, щото изразните средства, до които прибягва свидетелят, да не надхвърлят неговия културен уровен и познания, като в случай на съмнение внимателно проверява смисъла, вложен в използваните понятия и изрази. Когато например адвокатът свидетел, заявява, че „А“ и „Б“ са сключили пред него договор за исполица, не съществува съмнение, предвид правната култура на свидетеля, какви конкретни факти е наблюдавал и желае да предаде на съда. В този случай ще бъде излишно губене на време и сили да принуждаваме свидетеля подробно да описва какво е съдържанието на договора, какво се е задължила едната страна и какво другата, за да не би да съществува грешка в квалификацията на договора, да се касае до друг договор. Немислимо е един юрист да допусне такава грешка. Но ако въпросният свидетел е лице без специална правна култура, налага се съдът да поиска едно подробно и елементарно описание на фактите, да не би последните да са погрешно квалифицирани и предадени. Налага се, с други думи, съдията да проконтролира изказаното от свидетеля мнение, че е сключен договор за наем на исполица, мнение, плод на силогизъм, разлагайки този силогизъм на неговите елементи (голяма предпоставка и малка предпоставка), карайки свидетелят да върви от общото към частното. Както пише Карнелути, „едно превъзходно средство за критика на свидетелските показания намираме в директни запитвания чрез опознаването на какви факти и с помощта на какви опитни правила свидетелят е добил своите дедукции - резултата от които излага[113]“. Не е изключено, от друга страна съдът да поиска от свидетеля някои оценки, за да добие по точна представа за наблюдавания обект, например да попита свидетеля дали конете, които е заловил в чуждата ливада, са били „хубави“, „охранени“ и пр.; или да покани свидетеля да предаде под формата на оценка цяла редица конкретни факти, например да покаже какъв служител е бил подсъдимия по времето, когато е работел под негово ръководство и пр. Тези поискани преценки могат да бъдат и по-специални, но за да постигнат целта си, не трябва да надхвърлят познанията на съда и свидетеля. От последния не бива да се искат оценки, които предполагат познания, каквито той не притежава.

        Такъв един случай ни е даден в наредбата на чл. 128 от Италианския закон за наказ. съдопр. от 1856 г., където са казва: „В случай че не е било възможно да се пристъпи към идентифициране на трупа и на раните, както става тогава, когато трупът е разложен, следствието ще се допълни с показанието на свидетелите, които са видели трупа по-рано и са наблюдавали раните по него. Тези свидетели, изслушани под клетва, ще дадат показания в коя част на тялото са били раните, ще посочат вида на оръжието, с което според тяхното схващане са били нанесени раните, и ще кажат дали са на мнение, че тези рани са причинили смъртта“. В този случай свидетелят трябва да даде мнения, които предполагат специални познания по съдебна медицина, каквито той не притежава. Тези мнения (оценки), според смисъла на цитираната наредба, не са средства за по-точно предаване на фактите, но трябва да заместят мнението на вещите лица, които не са могли да направят проучванията си поради изчезването, респ. разлагането на трупа. Но това значи да възлагаме експертни функции на лица, които не притежават необходимите технически качества да бъдат експерти и да създаваме големи опасности за правилното правораздаване. Поради това - и напълно правилно - горната разпоредба не намери място в новото итал. процесуално право, което застава на почвата на пълното разграничаване на експертизата от свидетелските показания.

5.                    Като междинна фигура между вещите лица и свидетеля някои автори посочват вещия свидетел (сведущiе свидетели, sachverstandigen oder sachkundiqe Zeugen, testis peritale)

Вещите свидетели са особено ценни и могат да окажат незаменими услуги на правосъдието.

Когато свидетелят1 - пише Фойницки - притежава силно развити органи на чувствата и способност да схваща и наблюдава, той може да даде извънредно ценни показания на съда. В реда на тези особено ценни свидетели стоят „вещите свидетели“, които при наблюдението на станалото са притежавали специални познания, даващи им възможност - много по-правилно да го разберат и да обърнат внимание върху обстоятелства – маловажни, но в действителност от извънредно голямо значение[114].

Допустимостта на вещите свидетели в нашия наказателен процес може да се извлече от чл. 406 ЗНС, по довод от противното.

Един вид вещ свидетел ни посочва чл. 154 ал. II от Зак. за нак. съдопр.: „При освидетелстване на мъртви тела или на жив човек, се казва там, може да се призове и лекарят, който е лекувал освидетелствания, за да обясни, ако е потребно, вървежа на болестта и на лекуването.“

Въобще, вещи свидетели, а не експерти, се явяват всички лица, които са извършили една извънсъдебна експертиза и впоследствие, при разглеждането на делото, са призовани от съда, за да изложат констатациите и преценките, които са направели при извършването на експертизата си[115].

В този дух се е изказал и нашият ВКС, според който „законът не изключва лицата, които вършат ревизии или изследвания и съставят актове, да бъдат разпитани като свидетели по това, което те лично са видели, забелязали и узнали във време на ревизията или следствието.“ (61-08-11). Същото схващане е прокарано и в редица други решения. Така напр. ВКС е посочил, че показанията на акушерката, която е освидетелствала потърпевшата преди образуване на делото и я намерила лишена от девство, не могат да имат значение на експертно заключение, а се явяват показания на свидетел (153-84 - н.о.). Не е вещо лице, а свидетел лекарят, който е призован в съда, за да потвърди истинността и съдържанието на издаденото от него медицинско свидетелство по делото (200-37-1). Вещи свидетели, а не експерти ще бъдат: а) следователят, който е призован по делото, разследвано от него, за да допълни, уясни някаква непълнота или неясност в извършените от него следствени действия (261-30.1); б) органите на дознанието, призовани да установят известни обстоятелства, които са узнали във връзка с извършването на разследването (573-40-111), в) анкетьорите - съдебни инспектори, призовани да дадат показания по обстоятелствата, предмет на тяхното разследване (507-36-III) и др.

Също така вещ свидетел се явява и експертът, когато изпълнява свидетелска функция във връзка с установяването на фактите, върху които е повикан да даде мнение, а също и когато е призован в съда, за да даде сведения на новите експерти, назначени от съда, за фактите, които е могъл да наблюдава при извършената от него експертиза на предварителното следствие.

Няма съмнение най-сетне, че ще бъде вещ свидетел и лицето, което случайно е наблюдавало известни факти, във връзка с които притежава специални познания (напр. лекар наблюдава извършването на едно убийство) и впоследствие, на общо основание, бъде призовано да установи в процеса наблюдаваните действия и събития.

А във всички изброени по-горе случаи привлечените в процеса лица се явяват в качеството на вещи свидетели, а не експерти, поради следните основания:

а) Експертизата е процесуален институт. Като помощна съдебна дейност тя не съществува вън от рамките на процеса и се произнася само върху предмети и въпроси, определени от съда; не могат да бъдат експерти лицата, които излагат констатации и преценки, направени вън от процеса и не по поръка от съда.

б) Главното основание за привличането в процеса на посочените лица не лежи в качеството им на специалисти, а във връзката им с делото, т. е. в това, че са възприели известни процесуално-релативни факти и обстоятелства, които трябва да бъдат възпроизведени и установени в процеса.

в) Съдът не може да замести тези лица, макар и да притежава тяхната специална научна или техническа подготовка.

г) Процесуалната функция на същите лица се състои в установяване на действие и факти, възприети или извършени било случайно, било по поръка на съда, по предложение на заинтересованата страна или при упражняването на една публична функция, а не в подпомагане на съда за оценка на „някое обстоятелство, което се среща по делото“ с помощта на специални познания, каквито съдията е признал, че не притежава.

Вярно е наистина, че понякога вещият свидетел дава сведения не само за наблюдаваните факти, но и за заключението, до което е дошъл при своите нарочни извънсъдебни изследвания или мнението, което си е съставил при случай на наблюдаване на факти и събития. Това заключение или мнение не може да се разглежда винаги като средство за предаване на фактите, защото често пъти почива на познания, каквито съдът не притежава, и затова не би могъл да го разложи на съставите му логически елементи и добие представа за наблюдаваните обекти.

Но и в тези случаи според нас не се касае до даване на мнение по смисъла на чл. 142 ЗНС, за да се подпомогне съда при оценката на „някое обстоятелство по делото“, а до предаване на извънсъдебния факт, че е изказано или съставено такова и такова мнение.

             Вещият свидетел излага пред съда факта, че е извършил една извънсъдебна експертиза и при нейното извършване е констатирал тези и тези факти и че в резултат е дал такова и такова заключение; или че при случайното наблюдение на дадени факти е останал с такова и такова впечатление за тяхната същност и значение. Вещият свидетел следователно излага външният факт, че е дал определено заключение при извършването на една извънсъдебна експертиза или вътрешния психологически факт, че при наблюдението на известни факти си е съставил такова и такова мнение. Той не се намесва в процеса, за да даде тепърва едно заключение, да оцени един посочен му от съда факт, за точното разбиране на който са необходими присъщите му научни или технически познания. Той не се призовава да даде мнение, а да установи факти. Той не е длъжен да прави преценки. Това проличава особено ясно от правото му да заяви, че не си е съставял мнение, което право не му се оспорва в доктрината. Защо му се признава това право? Безспорно, защото е повикан да установи само факта, че в миналото е дал определено заключение и ако този факт не съществува, той може да заяви само, че не е давал и не си е съставял мнение. Ако беше експерт обаче, сиреч ако беше призован да подпомогне съда при оценката на фактите по делото, а не само да предаде известни факти, той щеше да бъде длъжен да даде исканото заключение. Експертът не може да заяви, че не си е съставил мнение. Той се назначава точно с тази задача и щом при нейното приемане не е направил възражения за некомпетентност, тъй или иначе, длъжен е да си състави мнение, защото в противен случай ще отговаря за неизпълнение на задълженията си като експерт.

Тук възниква въпросът: може ли съдът да принуди вещия свидетел да даде заключение върху наблюдаваните от него факти, като го назначи експерт? Някои автори отговарят  отрицателно[116]. Не виждаме обаче на какво основание бихме могли да отхвърлим една такава възможност, още повече като се има предвид, че експертът може да бъде избран и между свидетелите по делото. Вярно е, че фактите, които излага вещият свидетел, много често не са наблюдавани по поръка на съда. Но експерти могат да се призовават за оценка и на такива факти. На практика често се призовават вещи лица да дадат заключение върху факти, които се установяват в процеса от свидетели и следователно обикновено не са възприети по поръка на съда. Ако едно лице може да се назначи експерт, за да даде заключение върху случайно възприети от някои свидетели факти, защо да не може да бъде назначен експерт, за да даде заключение за факти, възприети от самия него?

Вярно е, от друга страна, че изложението на вещия свидетел, който установява констатациите и преценките, направени от него при извършването на една извънсъдебна експертиза, не се различават много по своето съдържание от изложението на експерта. Но това не бива да ни смущава. Не съдържанието на акта, а неговото процесуално назначение определя процесуалната му природа. Протоколът на съдебното заседание в частта си, която установява, че защитникът „А“ е произнесъл такава и такава пледоария, външно погледнато, не се различава по своето съдържание от акта на самата реч, от самата пледоария, представена в писмена форма. Но това не пречи процесуалната природа на двата акта да е съвършено различна. Протоколът е официален съдебен акт, който установява факта, че е произнесена пледоарията и какво е нейното съдържание, а защитната пледоария - особен процесуален акт, отнасящ се към съдебните прения, с който се подхвърлят на анализи и оценка събраните по делото доказателствени средства и факти.

6.                   Както посочихме по-горе, разграничителната разлика между вещите лица и вещите свидетели на общо основание трябва да се търси в естеството на тяхната процесуална функция.

„Но твърде често, пише Фойницки, функцията на вещите свидетели и вещите лица се оказва до такава степен преплетена, че да се установи точна граница между тях и да се каже, кога свършва едната и започва другата, се явява невъзможно и това произтича от обстоятелството, че експертът се призовава не само да даде своето мнение за факта, но и да констатира неговите условия, т. е. да даде показания за самите факти, които му са необходими, за да изясни и установи, защо е дошъл до определено мнение; така щото във функцията на експерта се заключава между впрочем функцията на вещ свидетел. Например на предварителното следствие освидетелстването на телесната повреда е извършено от лекаря „А“; на съдебното следствие за експерти се призовават лицата „Б“, и „Г“, но за да си изработят мнение, необходимо е да се провери актът на освидетелстването, произведено на предварителното следствие, т.е. да се определи вида и тежестта на освидетелстваните телесни повреди и затова, се оказва нужда от показанията на лекаря „А“; подлежи ли той на призоваване в качеството на вещо лице или в такова на свидетел? Въпросът е от особено значение за онези законодателства, които не допускат съединяването на функциите на експерта и свидетеля. На практика, продължава Фойницки, този въпрос се оказва неразрешим; Руският сенат е приел, че е еднакво правилно да се призове такъв лекар към съдебното следствие, както в качеството на свидетел, така и в качеството на вещо лице, предоставяйки разрешението на този въпрос на съда и страните, [...] тази неустойчивост на практиката е неизбежна в дадения случай - поради самото естество на нещата и доказва погрешността на безусловния запрет да се съединяват функциите на свидетеля и експерта[117]“.

Трудностите, които среща Фойницки при разрешаването на описания по-горе казус, както и твърдението му, че да се определи границата между експертната и свидетелска функция и да се каже кога свършва едната и започва другата, се явява невъзможно, се дължат според нас на обстоятелството, че същият изхожда от един неправилен критерий за разграничаване на експерта от свидетеля. „В различие от вещите лица, пише той, те (вещите свидетели, н.б.) се призовават, за да дадат показания за факти, които са наблюдавали случайно, не по поръка на съда или страните, а не мнение за неговото значение[118]“.

Вярно е наистина, че не съществуват съдебна експертиза и съдебни експерти вън от рамките на процеса и че експертът действа винаги по поръка на съда. Не е изключено обаче и вещият свидетел да излага наблюдения, които са направени по поръка на съда, а не по собствен почин или случайно.

Негодността на критерия за различаване на експертизата от вещото свидетелстване, предлаган от Фойницки, проличава особено ясно при опит да се използва на практика в някои по-особени случаи, какъвто е и разглежданият. Прилагайки този критерий, ние се натъкваме на случаи, когато привлечените в процеса външни лица се явяват експерти, но...изпълняват свидетелска функция. Сам Фойницки, изхождайки от своя критерий и резултатите от приложенията му, идва до заключение, че понякога „във функцията на експерта се заключава впрочем функцията на вещ свидетел“ и „че разграничението на двете функции се явява невъзможно. С този извод обаче не може да се съгласим. Щом с предлагания критерий експертизата не може във всички случаи да бъде разграничена от свидетелските показания, следва, че този критерий е неправилен, а не че разграничаването на двата института е въобще невъзможно. От обстоятелството, че с дадено средство не може да се разреши една определена задача, следва само, че избраното средство е негодно, а не че задачата е неразрешима. От друга страна, като твърди, че във функцията на експерта се заключава впрочем и функцията на вещ свидетел, Фойницки влиза в противоречие с първата си теза, че експертизата не може да разглежда като вид свидетелстване, защото и според него вещият свидетел се явява свидетел, макар и особен вид свидетел. Тази втора теза на автора обаче в смисъл, че има експертизи, които се явяват отчасти вещо свидетелстване, не може да се приеме, ако държим за възгледа, че експертизата и свидетелските показания са два различни института. Основната грешка на Фойницки се заключава в това, че изхожда от един неправилен, чисто формален критерий – съдебната поръка, отнася към експертизата всяка дейност на лицата, които според този критерий се явяват експерти и с оглед на това определят процесуалната същност на института. Тази грешка впрочем е обща за повечето автори. Не бива да се забравя обаче, че естеството на функцията определя процесуалното качество на едно лице, но не и обратно. Качеството на експерта, в което първоначално е привлечено едно лице, не превръща бездруго всяка негова дейност, независимо от нейната процесуална същност, в експертизата. От обстоятелството, че в някои случаи се налага едно и също лице да изпълнява не само експертна, но и свидетелска функция, не следва, че експертизата включва и свидетелстване, но че това лице се явява в две качества –  на експерт, доколкото изпълнява експертна функция, и свидетел, доколкото дава свидетелски показания. Не може да се поддържа, че когато едно лице е привлечено в процеса като експерт и впрочем се наложи да изпълни свидетелска функция, се явява смесване на двата института и фигурата на експерта не може да се разграничи от тази на свидетеля. Когато експертът изпълнява свидетелска функция, той представа да бъде такъв и се явява свидетел, с тази особеност, че излага наблюдения, направени през призмата на специални познания и не случайно, а нарочно, по поръка на съда. Когато пък същото лице изпълнява експертна функция, т. е. дава мнения по поръка на съда върху факти, за точното разбиране на които са необходими знания, каквито съдът е признал, че не притежава, когато с други думи подпомага съда при оценката на доказателствения материал с помощта на своите специални познания, това лице ще се яви в качеството на експерт и само тази негова дейност ще бъде експертиза.

Като имаме предвид всичко това, не е мъчно да отговорим на поставения от Фойницки въпрос. Когато вещото лице, което е извършило една експертиза на предварителното следствие, бъде поканено на главното производство, за да даде някои сведения във връзка с направените от него изследвания, неговото качество на експерт или свидетел ще зависи от функцията, която е призован да осъществи – от възложената му задача. Ако казаното лице, както в казуса, е призовано да установи конкретни факти относно извършената експертиза (какви материали е събрал или проучил, какво мнение е дал и т. н.) – той ще бъде свидетел, точно така, както се явява свидетел следователят, който се призовава в съда, за да установи някои факти във връзка с извършената от него следствена дейност. Ако обаче лицето е призовано да допълни даденото заключение, като отговори на нови въпроси, то ще бъде експерт, а не свидетел, тъй като в такъв случай ще бъде призовано да изпълни една чисто експертна функция.

Едно интересно мнение изказва Розенфелд. Който преди процеса е можал да направи някои изследвания и наблюдения в качеството си на специалист в известна област – ще бъде преди всичко един свидетел; като критерий за разграничаване в съмнителни случаи, дали се касае до вещо лице или вещ свидетел, може да ни послужи това, дали дадените сведения могат да бъдат предмет на самопризнание от страна на подсъдимия или не; в първия случай лицето ще бъде свидетел, а във втория – експерт, тъй като „принципите на опита не могат да бъдат обект на изповед“[119]

Това схващане е повлияно от теорията на Щайн, според когото, както видяхме, експертът внася в процеса само опитни правила. Разглеждайки обаче тази теория, посочихме, че твърде често експертът не предлага на съда опитни правила, но заключения, визиращи конкретни факти, например от кое място е стреляно срещу жертвата, с какво оръжие е стреляно и пр. А тези факти на общо основание могат да бъдат предмет на изповед от страна на подсъдимия.

Глазер, от своя страна, се опитва да намери разграничителния критерий между вещото лице и вещия свидетел в съзнанието, с което са извършени изложените наблюдения: ако лицето е присъствало и възприело фактите в качеството на специалист –  ще бъде експерт; ако е присъствало и възприело фактите случайно – ще бъде свидетел. Но и този критерий трябва да се отхвърли, защото, както посочихме по-горе, вещите свидетели често дават показания върху факти, които не са възприети случайно, а по покана на страните, т. е. в резултат на нарочни, специални изследвания.

Германският наказателнопроцесуален закон (85 St. РО) поставя центъра на тежестта върху обстоятелството, че вещият свидетел се призовава в процеса за установяване на „минали факти и положения“. Както видяхме вече, този белег не може да служи за разграничителен критерий между експертизата и обикновеното свидетелстване, не може да се използва и тука. Не само обикновеният, но и вещият свидетел може да бъде призован, за да изложи възприятията си върху още съществуващи факти, какъвто е случаят например със следователя, който е призован като свидетел по делото, по което е извършил предварителното следствие, за да опише наблюденията, които е направил на местопрестъплението, респ. някои особености на местността, които биха могли да дадат указания за начина, по който е извършено престъпното деяние. Възможно е и обратното – експертът да бъде призован, за да даде мнение върху възприети от него минали факти и обстоятелства, какъвто е случаят, когато съдът назначи за експерт на главното производство вещото лице, което е извършило експертизата на предварителното следствие и му възложи да отговори на някои нови въпроси, респ. да направи нови заключения върху възприетите при извършването на първата експертиза факти, които вече са изчезнали и влезли в категорията на „миналите факти и положения“.

7.      В сравнение с обикновените, вещите свидетели се отличават със следните по-важни особености:

а)          Обладават „специални познания“ във връзка с наблюдаваните факти, което им дава възможност да ги разберат по-добре и да спрат вниманието си върху всичките им съществени особености.

б)          Наблюденията, които излагат, често пъти са направени по повод на дейността им в някоя област на науката или техниката.

в)          Изложението им обхваща в някои случаи, освен показания за възприетите факти, още и сведения за направени (изказани или не) заключения върху тези факти с помощта на научни или технически познания, стоящи вън от компетентността на съда.

Поради относителността на понятието „особени познания“ обаче не може да се установи една рязка граница между обикновените и вещите свидетели. Съществува една доста голяма междинна група свидетели, за които мъчно може да се определи дали са от категорията на вещите свидетели или от тази на обикновените, тъй както е трудно за голям брой познания да определим, дали се отнасят към „специалните“ или обикновените.

Важно е да се отбележи, че вещият свидетел, макар и особен, вещ, е все пак свидетел и само такъв, а не експерт, или едновременно експерт и свидетел, или някаква междинна особена процесуална фигура.

В този смисъл е разрешен въпросът и от германския наказателнопроцесуален закон, в § 85 на който се казва, че „когато за доказване на минали факти и състояния, за възприемането на които е било необходимо едно особено специално познание, трябва да бъдат разпитани вещи лица, прилагат се разпоредбите на закона, предвидени за свидетелските показания“. В немската доктрина преобладава схващането, че даденото от  законодателя разрешение е правилно, но не липсват и автори, които поддържат, че вещите свидетели са експерти, а не свидетели и че това схващане не е в противоречие и със закона. Между въпросните автори, които и при наличността на пар. 85 считат, че вещите свидетели трябва да се отнасят към категорията на вещите лица, а не към тази на свидетелите, ще споменем Бенеке[120]. Според този автор, сами по себе си, de lege lata, вещите свидетели не са свидетели. Наредбата на § 85 St РО (съот. § 414 ZPO) трябва да се схваща като разширително правило, което има за цел да разстели действието на правилата, предвидени в закона за свидетелските показания и спрямо вещите свидетели, без да разрешава обаче въпроса за тяхното правно качество. Но ако това е така, ако в концепцията на законодателя вещите свидетели не са свидетели, необяснимо остава защо същият е подчинил тези лица на правилата, предвидени за свидетелските показания, защо е разпоредил да се третират във всяко отношение като свидетели, а не като експерти. На същото основание не може да се приеме, според нас, с оглед на германското право (§ 85) и възгледът на Xипел, според който вещите свидетели са особен вид вещи лица. [121]Не е изключено обаче вещият свидетел, като обикновения, да бъде натоварен с експертна функция, като бъде поканен да съдейства на съда при оценка на някои факти, когато за това са необходими познания, които съдът признава, че му липсват. В този случай той ще действа в качеството на експерт, а не на свидетел, тъй като няма да възпроизвежда една възприета и изживяна от него действителност, а ще подпомогне съда да си разясни някои доказателствени факти, използвайки своите особени научни или технически познания.

Вещият свидетел се подчинява на всички правила, предвидени в закона за обикновените свидетели. В особеност, той е длъжен да положи клетва на свидетел по чл. 414 ЗНС, че ще каже истината, а не на експерт, по чл. 397 ЗНС, че ще даде мнение по съвест.

ГЛАВА II

Експертиза и съдебен оглед

1. Теория за експертизата като вид съдебен оглед.

 2. Критика на тази теория.

1. Както посочихме вече, втората група автори, които отнасят експертизата към доказателствените средства в наказателния процес, разглеждат последната като подвид на един друг институт – съдебния оглед. От поддръжниците на този възглед на първо място трябва да споменем известния френски процесуалист Боние. Експертизата, според въпросния автор, се явява ”увеличителна леща“, с която съдът всякога има право да си послужи, като си запазва и възможността да прецени напълно свободно, доколко точни и верни са получените от нея изображения. Експертизата не е нищо друго, освен едно разширение, “допълнение на огледа“. Самият експерт, според същия автор, се явява само „инструмент“ в ръцете не съдебния орган, натоварен с извършването на огледа, само „помощник“ на съда[122]. В същия смисъл се изказват и други автори, например в Германия — Фойербах и Ярк, в Русия – Спасович. Според Спасович, „съжденията на експерта са само допълнение на личния оглед. Експертите не са свидетели, а само проверители на спорни факти. Същите не възпроизвеждат в процеса лични наблюдения, но дават само мнения, почиващи на строго логически съображения“[123].

Привържениците на това схващане, отнасящо експертизата към съдебния оглед, най-често се позовават на положителното наказателнопроцесуално прово, което в някои страни урежда материята за "вещите лица и тази на огледа в една и съща част на наказателнопроцесуалния закон и даже под общо заглавие, откъдето се заключава, че и в мисълта на законодателя двата института се явяват тясно свързани, взаимно допълващи и сродни по своята юридическа природа.

В това отношение представлява интерес гл. IV чл. чл. 134 –166 от нашия Закон за наказателното съдопроизводство. Съгласно цитираните разпоредби, съдията извършва огледа или сам (гл. IV, чл. чл. 134—141: „Оглед и освидетелстване от следователя“), или чрез вещи лица (гл. IV, чл. чл. 142—151: „Оглед и освидетелстване чрез вещи люде изобщо“). Оттук би могло да се заключи, че в концепцията на нашия законодател експертизата се явява особен вид оглед или допълване и разширяване на съдебния оглед, когато за това са необходими специални научни или технически познания, каквито съдията не притежава.

От друга страна, нашият законодател (гл. IV чл. чл. 152—166 ЗНС) Говори за „оглед и освидетелствания от лекари“, за „съдебно медицински оглед“ (чл. 156 ЗНС) и т. н. Това пък би могло да създаде впечатление, че Законът не само свързва материята за огледа с тази на експертизата, но и изрично определя дейността на вещите лица като особен вид оглед.

2.       Изложеното схващане, което отнася съдебната експертиза към огледа, няма много привърженици. Както посочихме вече, то се поддържа преимуществено от по-старите автори и днес може да се счита окончателно преодоляно в доктрината. Това схващане страда от съществени недостатъци и не може да се поддържа на почвата на никое наказателнопроцесуално законодателство, не можа да се поддържа и с оглед на нашето наказателно съдопроизводство по следните няколко съображения:

а)                 Експертизата може да се извърши и без участието на съда: напр. освидетелстване на обвиняем, който се е оказал умствено разстроен; тук експертите не се явяват асистенти, помощници на съда, а напълно самостоятелни органи. Самият закон изрично предвижда случаи, в които съдията не може да присъства при извършването на експертизата (чл. 166 ЗНС)1.

б)                 Експертизата може да не бъде придружена с оглеждането на лица или вещи: експертът може да бъде призован да даде мнение върху факти, установени чрез някои от познатите ни доказателствени средства, напр. свидетелски показания; или да отговори на някои въпроси от областта на своята специалност, без обаче да ги свързва с конкретни факти[124].

в)                 Вярно е, че т. 3 на гл. IV, кн. II от Закона за наказателното съдопроизводство носи заглавие: „Оглед и освидетелстване от лекари“. От отделните разпоредби обаче се вижда, че в действителност същинският оглед се извършва от следователя, а не от лекаря-експерт. Следователят първи се явява на местопрестъплението, взема мерки да запази мъртвото тяло от разваляне и случайни повреждания (чл. 155 т. 1 ЗНС), установява самоличността на починалия (чл. 155 т. 2 ЗНС), изследва белезите на умрелия, мястото, където е намерено тялото, големината, броя, формите на раните и пр. За онова, което се окаже при огледа, следователят съставя протокол, доколкото е възможно на самото място, като всичко, което се е открило, се описва в тази последователност, в която се е оглеждало и откривало (чл. 137 ЗНС). Наистина, според израза на закона, и експертът-лекар извършва „съдебно-медицински оглед“ (чл. 156 ЗНС), „външен и вътрешен оглед на трупа“ (чл. 175 ЗНС). Но този оглед не може да се разглежда като оглед в собствен смисъл на тази дума. По  своето назначение той се различава съществено от огледа, извършван от следователя или съда, т. е. от същинския оглед. Както тук, така и във всички случаи, когато следователят (съдията) присъства при извършването на експертизата, огледът на експерта няма за цел да обезпечи възпроизвеждането и установяването в процеса на онези факти, които се явяват предмет на експертизата. Тази задача се осъществява от огледа на следователя (съда). Че това е така, се вижда от чл. 147 ЗНС, който вменява в дълг на следователя преди още вещото лице да е започнало експертизата да извърши „предварителен външен оглед на предметите, които подлежат на освидетелстване чрез вещи люде и състави протокол за видимите признаци на престъплението, ако такива се окажат, а така също и за всичките изменения в положението на оглед предмети“. А при самото извършване на експертизата лекарят е длъжен да посочва на следователя всички особености на намерените изменения (чл. 157 ЗНС). Следователно “законодателят е задължил съда да извършва предварителен оглед на предметите, върху които се произнася експертът, т. е. да разглежда тези предмети, за да ги включи посредством съставения за целта протокол в доказателствения материал по делото. Ако огледът на експерта и неговият протокол за извършената експертиза в частта му, която се отнася до фактите, които са проучени, върху които почива даденото заключение, имаше за цел да установи тези факти, горните разпоредби не биха съществували. Те намират оправдание в това именно, че огледът на експерта – лекар няма установителни задачи досежно фактите, предмет на извършената експертиза, т. е., че той не е и не може да се разглежда като институт, сроден по своята юридическа природа на огледа, извършван от следователя или съда, че той няма същото назначение, което има последният оглед и не може да го замести. Поначало огледът на експерта не се явява нищо друго освен средство, за да може същият да си състави мнение, за да може да даде с помощта на своите теоретически и практически познания исканото от следователя или съда заключение. „Във всички случаи, когато експертът извършва оглед, пише още Митер-Майер, главната цел не е огледът. Огледът е само средство. Целта на експерта е да си състави известно мнение, да изведе заключение. Лекарят разрязва трупа не за друго, а да определи значението например на раната; химикът прави пробите си, за да реши въпроса, има ли в трупа отрова и т. н.“.[125] От всичко това става ясно, че огледът на експерта не е оглед в собствен смисъл на тази дума и не бива да се смесва с огледа, извършван съгласно закона, от следователя и съда.

г) Не само когато експертизата се извършва в отсъствие на съдията, но и когато същият присъства и ръководи дейността на експерта, не може да се поддържа, че последният се явява „обикновен помощник“, „инструмент“ в ръцете на съда. „Лекарят не е изпълнител на отделни само действия, предписани от съдията, а е самостоен изследвач на медицински въпроси.“[126] Съгласно чл. 150 ЗНС, „вещи лица, когато вършат освидетелстване, не трябва да пренебрегват и такива признаци, върху които следователят не е обърнал внимание, но от изследването на които може да се открие истината“. Експертът следователно, съгласно закона, не е обвързан от въпросите на съда при самите издирвания. Опитът показва, че въпросите, предлагани от съдията, често не отговарят на особеностите на дадения случай; още по-често се случва тези въпроси да не изчерпват предмета. Не може и да бъде другояче, защото за правилното поставяне на тези въпроси са необходими специални медицински познания, каквито съдията не притежава. Ето защо лекарят е длъжен да се справи с делото самостоятелно до известна степен. Тази самостойност на експерта именно не ни позволява да го третираме като обикновено оръдие в ръцете на съдията.

д)                Вярно е от друга страна, че когато следователят (или органа на съда) не присъстват при извършването на експертизата, може да се наложи предметът (фактът), до който се отнася експертното заключение, да бъде установен в процеса от самия експерт. Но и в този случай огледът на експерта няма да бъде оглед в собствен смисъл, макар че се явява не само средство за изготвяне на исканото заключение, но и необходима предпоставка за възпроизвеждане в процеса на известни факти и обстоятелства. Същинският оглед е всякога непосредствено възприемане на дадени факти от следователя или съда. Няма оглед там, където няма непосредствено възприемане и включване в доказателствата по делото на интересуващи процеса факти и обстоятелства от самия следовател (съдия). В нашия случай огледът на експерта не е нищо друго освен обикновено оглеждане на даден предмет за неговото установяване в процеса, каквото предприемат всички други лица, натоварени от публичната власт да възприемат известни факти, за да ги установят пред съда като свидетели. Изложението на експерта пък, с което последният установява предмета на експертизата, не е нищо друго освен, както установихме вече, особен вид свидетелско показание (вещо свидетелстване).

е)                 Вярно е, най-сетне, че в концепцията на нашия законодател експертизата и съдебният оглед са тясно свързани, но това още не означава, че между двата инсттута не се прави разлика. Съществуват разпоредби в закона, които недвусмислено говорят, че експертизата и огледът се схващат като два съвършено различни института.[127] Значението на посочената връзка не бива да се преувеличава. Тя не е резултат на това, че експертизата се схваща като вид оглед, а се дължи на съвършено други причини, между които трябва да посочим.

        α) Историческата връзка между двата института. Исторически пораждането на експертизата е свързано с огледа. Първите експерти са лекарите, които са подпомагали съда при огледа на мъртви тела, наранявания и пр. Историята на съдебната експертиза в по-голямата си част е история на съдебната медицина. Още каноническото право задължава съдът да се обръща към една peritorum medicorum jndicium, на която съвременните юристи отдавали голямо значение. Каролината (чл. 149) говори за общ оглед на съда и за оглед с един или повече лекари. Съдът призовава при огледа вещи лица, за да констатира и прецизира някои факти: „per evidentiam facti probatio est“. Този вид оглед, т. н. смесен или сложен (zusammengesefzten oder gemischten Augenschiein) c течение на времето добива широко разпространение в немския наказателен процес. И докато лекарят-експерт се е разглеждал като „увеличителна леща“, експертизата се е разглеждала като една особена форма на огледа.

    β) Обстоятелството, че  в  повечето  случаи материала  за  експертизата се  дава о т  огледа. По голямата част от фактите, за точното разбиране на които се призовават експерти, се констатират при огледа: петна от кръв, следи от стъпки, пръстови отпечатъци, трупа и подробностите в положението на трупа и пр. А това налага вещите лица да присъстват при извършването на огледа и действат наред със съдията.

    γ) Връзката по време и място между експертизата и  огледа. Констатираните при огледа факти – предмет на експертизата, имат често пъти само временно съществуване. Поради това често се налага да се пристъпи незабавно към извършването на експертизата, непосредствено след приключването на огледа или даже преди това, през време на неговото извършване. Това създава една друга връзка по време и място между извършването на огледа и експертизата, поради което и последните се уреждат под едно и също заглавие, едновременно, за да се разграничат компетентностите и да се определят взаимните отношения между експерта и съдията.

ж) Най-важната разлика между експертизата и огледа обаче някои автори виждат в това, че съдебният оглед не е доказателство, а само способ, посредством който съдът получава необходимия му доказателствен материал; последният може да се състои в писмени или веществени доказателства. Експертизата не дава нито писмени, нито веществени доказателства, а съвършено особен вид доказателство, наречено мнение на експертите.[128]

ГЛАВА III

Експертизата като самостоятелен вид доказателство

1. Същност и привърженици на теорията за експертизата като самостоятелен вид доказателство. 2. Критически бележки върху тази теория. 3. Експертизата – самостоятелен вид косвено доказателство (улика). 4. Същност и систематично място на косвените доказателства. 5. Възражения срещу схващанията за експертизата като самостоятелен вид косвено доказателство (улика).

1.         В наказателнопроцесуалната доктрина господства възгледът, че експертизата не е нито особен вид свидетелско показание, нито допълнение на огледа или разновидност на друго някое доказателствено средство, но отделен, самостоен вид доказателство (доказателствено средство), чийто особен характер го отличава от всички други и го поставя в една отделна, особена категория сред системата на наказателнопроцесуалните доказателствени средства. Между многото привърженици на това схващане трябва да споменем: Фойницки, Случевски, Розин, Арсенев, Талберг, Вишински, Саранов, Викторски, Митермайер, Герланд, Улман, Планк, Гейер, Гаро, Ели, Флориан, Марсик, Манцини.

„Не бидейки нито съдебно решение, нито вид оглед, нито най-сетне, особен вид свидетелско показание, пише Фойницки, експертизата се явява особено съдебно доказателство".[129]

„Не бидейки решение на съдия, отбелязва проф. Саранов, експертизата остава едно доказателство, което пряко или косвено установява съществуването или несъществуването на един факт, интересуващ съда и по този начин осветлява съда, помагайки му да се добере до търсената достоверност. Неговият особен характер го отличава от всички други доказателства и го поставя в една отделна и особена категория сред системата на доказателствата“.[130]

Според Флориан, експертизата е специално, самостойно доказателствено средство (mezzo di prova vero e proprio), „защото служи да даде сведения на съда за един факт, който подлежи на съдебно установяване“, а експертът –   доказателствен орган (organo di prova), тъй като се явява посредник между съдията и доказателствения факт. Същият автор обаче признава, че експертизата е подчинена на специални наредби и по отношение на нея „не важат бездруго всички свойствени на доказателствените средства правила“ и че процесуалното й естество трябва да се извлече от комплекса позитивноправни положения, който я установяват.[131]

Според Митермайер, експертизата е едно доказателство „sui generis“, което се подчинява на специфични, свойствени само нему правила и принципи.[132]

За Викторски експертизата е самостоятелен вид доказателство, защото: 1) в закона няма постановление за непременно съвпадение на експертизата с огледа; 2) законът запрещава да се разпитва свидетелят за неговото мнение върху факта; 3) заключенията на експертите е предмет на свободна съдийска оценка“.[133]

Експертизата, бележи от своя страна Улман, се явява едно съвсем особено доказателствено средство: заключението, което ни предлага експертът, не е доказателствено средство, но е използване на съществуващия в процеса доказателствен материал, чрез което се внасят в процеса доказателствени аргументи за решението, подлежащи на преценка от съдията, който разглежда резултатите от съдебното дирене. Приносът на експертизата се състои в това, че прави използваем доказателствения материал и то в „една форма напълно различна от другите доказателствени средства“.[134]

Схващането, че експертизата се явява самостоятелен вид доказателствено средство е усвоено и от нашия ВКС., който с решението си под № 37 от 1900 г. изрично изтъква, че експертизата трябва да се разглежда като „самостоятелно доказателство“.

2.          Срещу схващането, че експертизата в наказателния процес се явява самостоятелен вид доказателство (доказателствено средство), трябва да отбележим, че общо взето привържениците на това схващане не могат да се похвалят с една достатъчно убедителна аргументация и правилна постановка на въпроса. Преди да се твърди, че експертизата е самостоятелен вид доказателство (доказателствено средство), трябва да се докаже, че тя въобще принадлежи към този род процесуални институти. Налага се, прочее, най-напред да се посочат и разграничат родовите белези на института, т.е. онези негови особености, които ни дават основание да го причислим към категорията на доказателствата (доказателствените средства), а след това да се уточни видовата му отлика, т. е. онези негови особености, поради които трябва да бъде поставен „в една отделна и особена категория сред системата на доказателствата“. Вместо това, привържениците на разглежданото схващане или излагат видовите белези на института преди да са разрешили въпроса за родовата му принадлежност (Улман и др.), или се ограничават да посочат родовите му белези, без да споменават нещо за неговата видова характеристика (Марсик, Герланд, Розин, Вишински, Саранов и др.). От друга страна онова, което някои автори изтъкват като специфична особеност на експертизата като доказателствено средство, в действителност важи и за всички други доказателствени средства (Флориан, Викторски) или пък за институти, които не могат да се причислят към доказателствените средства в процесуално-техническия смисъл на тази дума, напр. защитата (Улман). Когато пък се казва, че експертизата е самостоен вид доказателство, защото не е нито съдебно решение, нито вид оглед или особен вид свидетелско показание (Фойницки, Викторски), не може да не признаем, че с това не се допринася нищо за разрешаването на проблема, тъй като в случая не се дава нито един положителен елемент, било за видовата, било за родовата характеристика на института. Това, че експертизата не може да се причисли към един от изброените институти, не само не доказва, че тя се явява самостоен вид доказателство, но не съставлява достатъчно основание да се поддържа, че въобще принадлежи към групата на наказателнопроцесуалните доказателствени средства. От друга страна, едни от привържениците на разглежданото схващане считат експертизата за самостоен вид доказателство; докато други я наричат доказателствено средство, а трети я определят ту като доказателство, ту като доказателствено средство и очевидно не правят разлика между тези понятия. Както ще видим обаче по-долу, доказателствата и доказателствените средства са две различни процесуални категории и не бива да се смесват. Ако пък, най-сетне, експертизата се характеризира с това, че прави използваем доказателствения материал, и то „в една форма, напълно различна от другите доказателствени средства“, и спрямо нея „не важат бездруго всички свойствени на доказателствените средства правила“, или нещо по-вече – представлява един „sui generis“ процесуален институт, който се подчинява на само нему свойствени процесуални наредби и юридическата природа на същия трябва да се извлече от комплекса позитивно-правни положения, които го установяват, не води ли това по-скоро до заключението, че експертизата се явява особен институт, различен от доказателствените средства, притежаващ свой собствен строеж и задачи и че систематичното място на този институт трябва да се търси вън от процесуалната категория на доказателствата респ. доказателствените средства?

3. Една част от привържениците на схващането, че експертизата се явява самостоятелен вид доказателство, в стремежа си да примирят тази теория с едни или други особености на института и да уточнят неговото място в наказателнопроцесуалната система поддържат, че експертизата се явява особен вид косвено доказателство (улика).

В мисълта на Митермайер съдебната експертиза се явява особен вид косвено доказателство, прилично на уликите: „На експертизата трябва да се гледа като на особен вид наказателнопроцесуално доказателство, много прилично на уликите, тъй като и тук, и там работата се свежда към цял ред умозаключения“.[135]

Според Елеро, експертизата не е едно оригинерно (първично), но производно (косвено) доказателство. Сама по себе си тя не доказва нищо, но в замяна – разкрива на съда необходимите за разяснение на делото доказателствени факти: „В случай на отравяне кое доказва факта на отравянето: експертизата или отровата? Безспорно отровата. Тя е истинското, реалното...доказателство за отравянето, доказателство обаче разкрито посредством експертизата“.[136]

„Констатациите и мненията на експертите, пише от друга страна Гаро, не представляват пряко доказателство, но преценка, осветление и тълкуване на друго пряко доказателство: белег, свидетелски показания, писмени документи“.[137]

Експертизата се определя като косвено доказателство и когато не визира конкретни факти, не предлага фактически оценки, но само допълва недостатъчните познания на съда, давайки му сведения върху известни опитни правила. На възражението, че в този случай експертизата въобще не би могла да се разглежда като доказателство, тъй като не внася в процеса никакви конкретни факти (доказателства), се отговаря, че тази експертиза, макар и да не се явява пряк източник на факти, прави един процесуален принос, с помощта на който по косвен път съдията идва до установяването на такива факти и затова на общо основание трябва да се разглежда като доказателство, само че от групата на непреките (косвени) доказателства. Така например, когато експертът е призован да даде сведения за колко време при известни условия настъпва пълното разлагане на един труп, пряко неговото изложение не внася в процеса никакъв конкретен факт, но косвено, като се приложат дадените от него опитни правила към конкретни, установени по делото факти и обстоятелства, може да получим указание за други интересуващи процеса фактически положения, като например – преди колко време е бил заровен трупът, кой е извършил заряването и т. н.[138]

Според Варга, доказателствата в наказателния процес се разделят на преки и косвени в зависимост от способа за получаване на сведения по делото. Преки доказателства са тези, при които съдията получава сведения по пътя на личните си възприятия; такова доказателство е съдебният оглед. Косвени пък, посредствени доказателства, се явяват тези, които почиват на съобщенията на други лица; тук се отнасят свидетелските показания, обясненията и самопризнанието на обвиняемия, уликите, а така също и експертизата.[139]

Най-сетне, една голяма група автори поддържат, че експертизата, като всяко друго доказателствено средство, може да се яви източник както на преки, така и на косвени доказателства, в зависимост от това, дали дава сведения за факти, които пряко установяват основния факт по делото (събитието на престъплението и виновността на подсъдимия) или странични факти, от които по косвен път може да се извади заключение досежно съществуването или несъществуването на основния факт.[140]

От горното се вижда, че авторите отнасят експертизата към косвените доказателства на различни основания, очевидно поради обстоятелството, че изхождат от различни схващания за процесуалната природа на уликите. Едни автори например поддържат, че експертизата е косвено доказателство, защото сама по себе си не доказва нищо, но служи за разкриване на доказателствени факти, други – защото се явява осветление, разяснение на едно пряко доказателство, трети – защото достоверността й, подобно на уликите, почива на цял ред умозаключения и т. н.

Ето защо, преди да отговорим на въпроса, може ли да разглеждаме експертизата като косвено доказателство, налага се да разрешим един друг предварителен въпрос: кое схващане за същността на уликите се явява най-правилно и какво е тяхното място в системата на наказат. прец. доказателство.

4. В наказателнопроцесуалната литература се срещат най-различни изказвания едва ли не по всички въпроси, свързани с уликите, и в това число и по основните въпроси за тяхната същност и място в системата на наказателнопроцесуалните доказателства.

На първо място, съществуват автори, които въобще отричат възможността и необходимостта от делението на доказателствата на преки и косвени и следователно отричат на уликите право на място в системата на доказателствата (Фойницки, Люблински, Розин, Стифен).

Към тази група трябва да бъдат причислени и онези процесуалисти, които поначало не отричат делението на доказателствата на преки и косвени, но отказват да признаят на това деление каквото и да е теоретическо и практическо значение (Случевски, Викторески, Челцов-Бебутов).

В подкрепа на тези схващания се изтъква следното:

а)         Делението на доказателствата на преки и косвени има значение при следствения процес, където законодателят установява различни по сила и значение доказателства и където оценката на същите е сведена до механическо прилагане към отделните конкретни случаи на мярката, установена от закона, без да има място за обсъждане и анализ на доказателствения материал по делото. В състезателния процес обаче, в който действа принципът на свободното съдийско убеждение при оценката на доказателствения материал, делението на доказателствата на преки и косвени не може да намери никакво оправдание, тъй като тук оценката на доказателствата се явява умствен процес на съдиите и затова всяко доказателство предполага участие или посредничество на мисловна човешка дейност, т. е. всяко доказателство се явява обстоятелствено или посредствено, рационално (Фойницки Розин, Случевски, Викторски)[141].

б) Делението на доказателствата на преки и косвени се основава на това, че прякото доказателство установява главния факт тогава, когато обстоятелственото доказателство установява второстепенни факти, които служат за доказване на главния факт. Не е възможно обаче да се определи кой именно факт по делото се явява главен и кой второстепен (Стифен)[142].

в) Преките и косвени доказателства могат еднакво да служат като основа за убеждението на съдиите (Челцов - Бебутов)[143].           

г) Няма разлика в природата на преките и косвени доказателства; тези термини означават само различни способи, посредством които доказателствените факти водят към определено убеждение. Посредством преките доказателства непосредствено се установява фактът – предмет на изследване. Обстоятелствените доказателства също се явяват преки доказателства, но само по отношение на второстепенни факти, които са свързани с други факти и от които може да се заключи за тези последните (Уилз)[144].

Не може обаче да не се признае, че всички тези доводи срещу възможността или необходимостта от разделянето на доказателствата на преки и косвени, разгледани по-отблизо, не издържат една сериозна критика. Най-важният и най-често цитиран се явява първият довод, състоящ се в това, че делението на доказателствата на преки и косвени е изгубило своето значение с премахването на следствения процес и системата на формалните доказателства и заменянето им с действащия сега наказателен процес, при който достоверността на събраните по делото доказателствени материали се определя само по вътрешното убеждение на съдията, т. е. при който умозаключението на съда, по-точно логическият анализ, е необходим при оценката на всяко доказателство. Необходимостта или ненужността на логически анализ обаче не обуславя разделянето на доказателствата на преки и косвени. Способът за оценката на доказателствата няма никаква връзка с това деление.[145] Класификацията на доказателствата на преки и непреки (косвени) няма за основа обстоятелството дали дейността на съда при оценката на доказателствата се заключава в механическо прилагане към конкретния случай на предварително определени в закона мащаби на оценка или в творчески, умствен, логически анализ, свободен от формални ограничения. Различията между преките и косвени доказателства произтичат не от начина на тяхната оценка, а от тяхната същност, от отношението им към главния факт – предмет на доказване. Така, в едни случаи доказателствата непосредствено установяват виновността на обвиняемия, обстоятелствата, увеличаващи или намаляващи вината на последния. Предвид на това, анализът и оценката на доказателствените средства, които установяват тези доказателствени факти, каквито средства се явяват например признанието на обвиняемия и показанията на свидетелите – очевидци на престъплението, дава пряк отговор на въпроса, който интересува съдебното дирене. Друго обаче ще бъде положението там, където свидетелят не е бил очевидец на престъпното деяние, но само е чул заплахите на обвиняемия по адрес на потърпевшия или видял обвиняемия да излиза от къщата, където и когато е било извършено престъплението. Тук също тъй е необходимо обсъждане, анализ на доказателствения материал, но това води само към установяване на отделни факти, които на свой ред трябва да бъдат анализирани и оценени, за да може по този косвен път да се даде отговор на интересуващите делото въпроси. Обстоятелството, че и в двата разглеждани случая при доказването е необходим анализ, необходими са умозаключения, в никакъв случай не отстранява различието между преките и косвени доказателства. Твърдението следователно, че с премахването на следствения процес и системата на формалните доказателства делението на доказателствата на преки и косвени е изгубило своето значение, почива върху неразбиране на същността на косвените доказателства (уликите). Последното деление не стои във връзка със следствения процес: при своята класификация на доказателствата този процес изхожда от друг признак – доказателствената сила. Ето защо в системата на следствения процес уликите, считани за непълноценни доказателства, са обединени в една група с отделни, също непълноценни доказателствени факти, например показанията на един свидетел – очевидец на престъпното деяние.

Неоснователни се явяват, по-нататък, и другите доводи срещу делението на доказателствата на преки и косвени. Твърдението за невъзможността да се намери обективен критерий за отделяне главния (основния) факт в процеса от второстепните такива не може да се поддържа. Ако под второстепени факти разбираме тези, които имат по-малко значение за делото, да се прокара такова деление би било наистина невъзможно, тъй като всички факти, отнасящи се до дадено дело, имат важно значение, щом допринасят за разкриване на материалната истина. Но когато става въпрос за това, кои факти съставляват основната цел на доказването и какви факти могат да служат за улики, то това разграничение не представлява особена трудност. В делото по обвинение в приготовление за убийство фактът на приготовлението, установен в процеса, съставлява основният търсен факт. Ако обаче е повдигнато обвинение за убийство, същият факт – приготовлението за убийство – се явява една улика по делото. По същия начин в дело за убийство заплахата на обвиняемия по адрес на потърпевшия се явява улика; ако делото обаче не е за убийство, а само за заплаха с убийство, същата заплаха ще бъде основният търсен факт. С други думи, въпросът, кои факти се явяват главни и кои служат за улики, всеки път лесно се разрешава в зависимост от характера на делото, от същността на обвинението, съставляващо предмет на изследване по това дело. Според Челцов - Бебутов, различието между преките и косвени доказателства е без значение, тъй като и едните, и другите могат да служат като основа за убеждението на съдията. Последното е напълно правилно, но от него не може да се извлича този извод, който прави цитираният автор. Безспорно е, че косвените доказателства водят при последна сметка към същите резултати, каквито преследват и преките доказателства, но достигат тези резултати по различен път: при използване на доказателствени средства – източници на преки доказателства, въпросът за събитието на престъплението и за виновността на обвиняемия се разрешава направо; напротив, при използване на доказателствени средства, установяващи непреки доказателства, най-напред се установяват странични обуславящи или обусловени от престъплението факти (улики), които от своя страна се нуждаят от по-нататъшен анализ и оценка за получаване отговор на споменатите основни въпроси по делото.

Погледнем ли на нещата от тази гледна точка, ясно е, че различието между преките и косвени доказателства придобива съществено теоретическо и практическо значение, тъй като методът за тяхното използване е различен.

Колкото до твърдението, че обстоятелствените доказателства също така са преки доказателства, но само по отношение на второстепенни факти, които са свързани с главния факт, очевидно е, че в случая авторите имат предвид доказателствените средства, например свидетелските показания, писмените доказателства и пр., чрез които се установяват фактите, а не самите доказателствени факти. Това смешение на двата института – на доказателствените средства и доказателствените факти, респ. уликите – често се явява причина за неправилни твърдения досежно същността и мястото на уликите в системата на доказателствата. От всичко казано следва, че делението на доказателствата на преки и косвени не може да се избегне. То „се явява напълно естествено и жизнено, тъй като съответства на това, което има място в живота, в действителните жизнени отношения“. Отхвърлянето на това деление почива на исторически неверни положения и неправилни схващания за същността на преките и косвени доказателства: „то игнорира реалното положение на нещата и се явява толкова теоретически неправилно, колкото и практически безплодно“[146].

В противовес на схващанията, които отричат делението на доказателствата на преки и косвени, болшинството от авторите приемат това деление и признават на уликите право на съществуване и място в системата на доказателствата. По въпроса за същността на уликите обаче се застъпват най-различни мнения.

На първо място, уликите се отнасят към презумпциите. Такава трактовка на уликите срещаме например във френската доктрина[147]. Но това схващане не може да се поддържа. Уликите и презумпциите са два коренно различни института. Докато уликите са установени в процеса конкретни факти, въз основа на които може да се направи извод за съществуването или несъществуването на други факти, презумпциите се явяват общи правила, установени от закона (законни презумпции) или извлечени от опита (фактически, естествени презумпции), първите, задължаващи съда (абсолютно или относително, до доказване на противното) да признае един факт за установен, когато по делото е установен друг факт; вторите, позволяващи един факт да се счита за установен, когато е установен друг факт, само защото „такъв е обикновеният, естествен ход на нещата. При доказване чрез улики връзката между факта, явяващ се улика по делото, и факта – предмет на доказване, трябва да бъде доказана, за да може да се извади заключение за съществуването или несъществуването на доказвания факт; напротив, при доказване чрез презумпции неизвестният, подлежащ на доказване факт, се счита за установен само поради установяването на друг факт, при което не се изисква да се доказва връзката между двата факта, тъй като тя се презумира. На основание на уликите, както и на основание на преките доказателства, се разкрива материалната истина като резултат от оценката на обстоятелствата по делото; напротив, законната презумпция, сама по себе си, независимо от оценката на обстоятелствата по делото, създава основание за признание на известни създадени от нея положения, докато фактическата презумпция служи като основа за предположения, на които временно се придава значение на истина и които запазват своето съществуване при по-нататъшното разглеждане на делото, само дотолкова, доколкото се окажат съгласни с обективната действителност. От друга страна, една само улика не може да установи съществуването на доказвания факт: необходими са и други доказателствени факти. В противовес на това, установяването на един само факт дава основание да се смята за установен доказваният факт, с който презумпцията свързва първия факт.

Схващането, което отнася уликите към презумпциите, се намира изцяло под влиянието на доктрината от епохата на следствения процес, в който уликите се явяват преди всичко обстоятелства, даващи основания да се предполага участието на дадено лице в престъплението и условие за привличането на това лице под отговорност. Такива предположения обаче, със също такива последици, възниквали и при случаите на т. нар. законни презумпции, които намират широко приложение в следствения процес, особено през периода, когато са господствали изтезанията. Ето защо практиката и доктрината през този период, начиная още от канонистите, постоянно смесвала уликите с презумпциите. По-късно обаче, когато изтезанията биват формално отменени и във връзка с това нараства значението на уликите, които не са вече само основание за възбуждане на наказателно преследване, но могат да служат и като самостоятелно основание за издаване на осъдителна присъда, теорията (главно немската) през първата половина на XIX век отделя по-специално внимание на доказването чрез улики и отбелязва голяма крачка напред в пътя към изясняване на тяхната същност. Общо взето, уликите не се разглеждат вече като вид презумпция, а като факти, на основание на които съдът прави изводи за съществуването на други факти, необходими за разрешаването на въпросите за виновността и наказанието на подсъдимия. Под влиянието на законодателството обаче, което не дава пълна доказателствена сила на уликите, а ги отнася към т. нар. непълноценни доказателства, доктрината твърде често смесва уликите с казаните доказателства[148].

От друга страна, авторите през този период не схващат разликата между уликите, явяващи се доказателствени факти, и доказателствените средства, т. е. способите, с помощта на които тези факти се установяват в процеса. Всички доказателства се разделят на преки и косвени (улики). Уликите се определят като факти, от които може да се направи извод за съществуването или несъществуването на фактите, подлежащи на доказване. Като преки доказателства се посочват: свидетелските показания, огледът и въобще всички познати на процеса доказателствени средства. По този начин уликите са противопоставят на доказателствените средства, вместо да се посочи ролята на последните, които в едни случаи, пряко и непосредствено установяват търсения основен факт, т. е. внасят в процеса преки доказателства, а в други –  установяват странични факти, от които могат да се направят заключения за основния факт, явявайки се източник на косвени доказателства. Доказателствените средства, например свидетелските показания, се разглеждат като доказателство само там, където те непосредствено обосновават извода за събитието на престъплението и за виновността на обвиняемия, т. е. само там, където се явяват източник на преки доказателства. Този възглед за уликите и доказателствените средства не разрешава правилно въпроса за тяхната същност и съответства напълно на действащото тогава законодателство и установената от него система на формалните доказателства, която познава само такива доказателствени средства, които пряко и непосредствено установяват търсения по делото факт: показанията на свидетели-очевидци на престъпното деяние, признанията на обвиняемия, но не и обясненията на обвиняемия, който не се признава за виновен и др. Би могло да се помисли, че с падането на тази система и замяната на следствения процес със състезателния, ще отпаднат и изходните положения на старата доктрина, като подровени в самите им основи. В действителност обаче това не става и същите по същество положения могат да се срещнат в съчиненията на редица автори, далеч след като следственият процес е вече преминал в областта на историята, дори и до наши дни. Така напр. влиянието на доктрината от епохата на следствения процес проличава и в класификацията на автори като Талберг, Владимиров, Биркмайер, Гаро и мн. др.[149]

Върху неправилно разбиране на същността на преките и косвени доказателства е изградена и класификацията на онези автори, които разделят доказателствата на преки и косвени според способа за получаване на сведения по делото, като считат за пряко доказателство само огледа. Косвените доказателства (уликите) и тук са смесени със средствата за тяхното установяване. Дали доказателството е пряко или косвено не зависи от способа на получаването му, а както отбелязахме, от неговото отношение към основния факт по делото – събитието на престъплението и неговия автор. Един и същ способ за получаване на доказателства, т. е. едно и също доказателствено средство, в един случай може да се яви източник на преки, в друг – източник на косвени доказателства.

Делението на доказателствата, пише Вишински, на преки и косвени според формата на тяхното съобщение се явява груба грешка... и в показанията на свидетеля, и в обясненията на подсъдимия, и във веществените доказателства, и в писмените документи могат да се съдържат както преки улики (в см. доказателства, н. б.), така и косвени улики, независимо от формата на тяхното съобщение.[150] Различието между преките и косвени доказателства лежи другаде:„...Има доказателства, пряко, непосредствено удостоверяващи търсения факт (factum probandum) и доказателства, удостоверяващи този факт посредством други доказателства, само косвено отнасящи се към търсения (главния) факт. Първите – това са преки доказателства, вторите – косвени[151]”.

Да вземем един пример: „А“ стреля срещу „Б“. „Б“ пада мъртъв. От факта на изстрела, произведен от „А“, и от факта на смъртта на „Б“ съдът идва до заключение, че „А“ е убил „Б“. Това заключение може да бъде основано върху различни доказателства. На първо място, съдът може да дойде до убеждение за виновността на „А“ въз основа показанията на „В“, който видял как „А“ е стрелял срещу „Б“ и последният е паднал мъртъв. В този случай присъдата ще бъде изградена върху преки доказателства, установени от показанията на „В“. До същия извод обаче за виновността на „А“ съдията може да дойде въз основа и на други доказателства. Свидетелят „В“ видял „А“ да излиза от къщата, където е намерен трупът на „Б“, по времето, когато е било извършено убийството; свидетелят „Г“ установява, че намереният на местопрестъплението пистолет принадлежи на „А“; свидетелите пък „Д“ и „Е“ показват, че малко преди часа на убийството между „А“ и „Б“ избухнал спор, в който „А“ заплашил с убийство „Б“. Всички приведени от свидетелите факти, върху които ще бъде изградена присъдата в този случай, се явяват косвени доказателства (улики).

Или друг пример: „А“ е обвинен в нанасяне тежка телесна повреда на „Б“ в съизвършителство с „В“. „А“ обаче не е извършил това престъпно деяние. Съдът може да се убеди, че „А“ е невинен въз основа на различни доказателства. Така, съдът може да дойде до убеждението, че „А“ не е извършил престъпното деяние, което му се приписва, било въз основа показанията на свидетеля „Д“, който е присъствал на случката и твърди, че обвиняемият „А“ въобще не е бил на мястото, където е станало сбиването и е нанесена телесната повреда на „Б“, било въз основа показанията на свидетелите „Е“ и „Ж“, които установяват, че в деня, когато, според данните по делото, е било извършено престъпното деяния, обвиняемият е бил тежко болен и не е могъл да напусне леглото или пък се е намирал в друг град (алиби). В първия случай присъдата, с която „А“ се признава за невиновен, ще бъде изградена върху преки доказателства, установени от показанията на „Д“, а във втория – върху улики, установени от показанията на свидетелите „Е“ и „Ж“.

От изложеното дотук и дадените примери става ясно, че уликите се явяват установени в процеса факти, в зависимост от наличността на които може да се направи извод за събитието на престъплението и виновността на обвиняемия, т. е. за съществуването или несъществуването на основния факт, съставляващ предмет на показване по конкретното наказателно дело. Този извод се основава на това, че въпросните факти се намират във връзка с търсения, основния факт, обуславят този факт или са обусловени от него. Този извод обаче не следва пряко, непосредствено от факта, явяващ се улика по делото, а се извлича посредством съпоставянето на последния факт с други, установени по делото конкретни факти и обстоятелства. Разглеждана сама по себе си, уликата се явява факт, който няма никаква доказателствена стойност и значение. Процесуално значение и характер на доказателство този факт добива само когато бъде поставен във връзка с другите събрани по делото данни. Ето защо, дали един факт се явява улика или не, това е въпрос, който всякога се решава с оглед на конкретните обстоятелства по разглежданото дело. Не е достатъчно фактът да е обусловен или да обуславя съществуването или несъществуването на търсения факт. Необходимо е освен това този факт, съпоставен с другите установени по разглежданото дело конкретни факти, да се явява косвено указание за интересуващия съдебното дирене основен факт. Така например фактът, че обвиняемият в определен ден е бил на легло или в друг град поначало може да се постави във връзка с изследваното престъпно деяние. Сам по себе си обаче този факт не доказва нищо и няма никакво значение от процесуална гледна точка. Такова значение той може да придобие само като се постави във връзка с другите установени по делото факти, напр. с данните относно времето, когато е било извършено престъплението. Ако тези данни показват, че престъпното деяние не е извършено в деня, когато обвиняемият е бил на легло или в друг град, последният факт ще бъде без значение за делото. Но ако се установи, че деянието е извършено в същия ден, когато обвиняемият не се е намирал в града, същият факт придобива първостепенна важност и характер на оправдателна улика (алиби). Или фактът, че вследствие смъртта (убийството) на „А“ се открило наследство в полза на обвиняемият „Б“, няма процесуално значение, ако се установи, че убийството е извършено от ревност например. Но ако по делото има данни, че обвиняемият е бил в конфликт с убития във връзка с опитите си да придобие целия или част от имота му, фактът, за който става дума, придобива важно значение и характер на улика. „Значението на косвено доказателство, по такъв начин, пише Вишински, се определя не само и даже, общо казано, не толкова от качеството на самото това доказателство, колкото от неговото положение в реда на другите доказателства, от неговата връзка и съотношение с другите. От това правило произтичат следните заключения: първо – косвеното доказателство придобива процесуална тежест и значение според връзките с другите доказателства. Второ – връзката на косвените доказателства помежду им трябва да бъде такава, че всички те да бъдат звена на една верига; при отпадане на едно звено разпада се цялата верига, уликите и всяко отделно доказателство загубват значение. Следователно, налице трябва да има система от улики, а не куп от улики, разединени, нямащи една с друга вътрешна връзка. Трето – косвените доказателства трябва да бъдат в хармония (Жиряев) както помежду си, така и с главния доказуем факт. Четвърто – косвените доказателства трябва да бъдат тъй обосновани, че да не би могло да се отстрани нито едно от тяхната обща верига, да се избие с противно доказателство (с противоулика); във връзка с последното заключение стои и следващото. Пето – съвкупността от косвените доказателства, положени в основата на дадена версия (обвинителна или оправдателна – безразлично) трябва да изключи всяка друга версия (reductio a contrario)...Оттук —следователят, обвинителят, защитникът, подсъдимият, като се ползува от косвените доказателства, длъжен е да противопостави на своята версия всички възможни според обстоятелствата по делото версии и да докаже реалността и обосноваността само на тази, която той счита за необходимо да поддържа.“[152]

Предвид на всичко гореизложено, уликите можем да определим като установени посредством едни или други доказателствени средства конкретни факти, които могат да бъдат свързани с основния факт, съставляващ предмет на доказване в процеса, като факти, обуславящи или обусловени от неговото съществуване или несъществуване и които с оглед на конкретните обстоятелства по разглежданото дело се явяват косвено указание за съществуването или несъществуването на основния факт по делото, респ. извършено ли е престъпното деяние, било ли е извършено от подсъдимия и следва ли да му се вмени във вина.

5. Имайки пред вид горната дефиниция на уликите, като сравним същите с експертизата, става ясно, че между двата института не съществува никакво сходство. Напротив, сравнението ни разкрива само основни и очебийни различия.

Констатациите или мненията на експерта представляват или излагане на опитни правила, или съждения, предположения, въобще оценка в едно или друго отношение на събрания със или без помощта на експерта доказателствен материал по делото. Уликите, напротив, не са съждения, а факти. Да се поддържа, при това положение, както прави Гаро, че експертизата е косвено доказателство, защото се явява „преценка, осветление и тълкуване на едно пряко доказателство“, значи да се смесват уликите със съжденията във връзка с оценката на фактите, респ. с презумпциите. В случая обаче се прави и друга грешка. Не е вярно, че експертизата се явява винаги оценка на едно пряко доказателство. Предмет на експертизата могат да бъдат не само преки доказателства или доказателствени средства, източник на преки доказателства, но и косвени доказателства (улики), респ. средства, които ги установяват: петна от кръв по дрехите на обвиняемия, снимки от пръстови отпечатъци, модели от стъпки, открити на местопрестъплението и пр.

По мнението на Митермайер експертизата прилича на уликите, понеже и за нея достоверността се добива чрез цял ред предположения. „Но точно по същия начин се добива тя и при всички доказателства. Стига само да хвърлим поглед в това отношение върху системата на доказателствата, за да се убедим в правилността на тази мисъл... Да вземем личния оглед. Доверието към него се основава на предположението, че компетентното лице, което го е правило, има необходимите способности за наблюдаване, че то е спазвало всичките мерки на предпазливост, нужни за откриване на истината. Доверието към самопризнанието на подсъдимия се основава също на предположения; първо, че никой човек не ще поиска да се подхвърли на наказание за престъпление, никога невършено от него и второ, на предположението, че разказът на подсъдимия, съгласно с обстоятелствата на делото, доказва, че именно подсъдимият е извършил престъплението. Но това е само предположение, защото делото в най-дребните си подробности може да бъде известно не само на извършилия престъплението, но и на друг човек, който не го е извършил, а се е намирал по силата на някое обстоятелство твърде близо до него. Доверието към свидетелските показания, към писмените документи също се основава на цял ред предположения. С една дума предположенията са обща черта на всички доказателства. Върху присъствието на тази обща черта в експертизата е възможно може би да основем мнението, че изобщо тя се отнася към доказателствата. Но надали ще можем да докажем сходството й с този или онзи вид. По този начин Митермайер не е доказал сходството на експертизата с уликите“[153].

Не може да се поддържа от друга страна и схващането на Елеро, според който експертизата се явява косвено доказателство, защото сама не доказва нищо, но разкрива доказателства за установяване на интересуващите процеса факти. Косвените доказателства (уликите), както видяхме, не са способи за разкриване на доказателствени факти; те са самите разкрити и установени в процеса факти.

Най-сетне, не може да се възприеме, според нас, и възгледът на онези автори, които схващат правилно същността на уликите и тяхното място в наказателнопроцесуална система, обаче поддържат, че експертизата, без да бъде сама по себе си улика, се явява доказателствено средство, което, като всички други, може да се яви източник както на преки, така и на косвени доказателства. Вярно е наистина, че твърде често фактите, предмет на експертизата, са открити от експерта и даже са възпроизведени и приобщени към доказателствения материал посредством изготвени от експерта материали. Така например, твърде често експертът сам е открил пръстовия отпечатък, предмет на неговата преценка, сам го е снел с фолио, сам е изготвил снимката на папиларния образ; или експертът сам е изготвил приложените към делото скици, кройки, планове и фотографически снимки, възпроизвеждащи някои факти и обстоятелства, върху които се позовава в заключението си; или сам установява фактите, върху които дава заключение, като излага своите непосредствени възприятия от тях, изпълнявайки в случая свидетелска функция. Във всички тези случаи обаче доказателственото средство, източник на преки или косвени доказателства, се явява не самата експертиза, не експертното заключение, а изготвените от експерта снимка, модел, дадените от него свидетелски показания. Да се твърди противното, значи да се смесват доказателствените средства с действията по тяхното изготвяне или откриване. Ако въобще можем и трябва да отнесем действията на експерта във връзка с откриването и изготвянето на доказателствени материали към института на експертизата, последната би могла да се схване като способ за издирване на доказателства, респ. улики, или като способ за издирване или изготвяне на доказателствени средства, възпроизвеждащи преки доказателства или улики, а не и като доказателствено средство, източник на преки или косвени доказателствени факти.

Вярно е, от друга страна, че твърде често експертизата в собствен смисъл на тази дума, т. е. оценките на експерта, направени по поръка на съда с помощта на специални познания, визират нови факти, които взети сами по себе си биха могли да се явят в един процес било преки, било косвени доказателства. При все това експертизата (експертното заключение) не би могла да се разглежда като доказателствено средство, източник на доказателствени факти (преки или косвени), тъй като по своята същност заключението на експерта не се явява процесуално-технически способ за възпроизвеждане на фактите, които се съдържат в него, а предположение за съществуването или несъществуването на тези факти, основано на известни доказателствени материали по делото, обсъдени и оценени с помощта на специални научни или технически познания. В други пък случаи експертът не дава заключения от известни за нови неизвестни факти, а само разкрива значението на налични в процеса факти и обстоятелства, осветлява същите в известно отношение и посочва възможността за използването им като улики. Напр., експертът дава мнение, че кръвните петна по дрехите на обвиняемия са от човешка кръв, което открива възможност за използването на тези петна като улики в процеса. Но и в този случай, според нас, експертното заключение не може да се разглежда като източник на улики. Това е така, защото уликите са факти, а не съждения, и улики се явяват в дадения пример петната от кръв, а не съжденията на експерта за техния произход. Доказателството се заключава винаги в квалифицирания от експерта конкретен факт, а не в квалификацията на същия. Най сетне, когато експертизата не внася в процеса фактически оценки и не визира конкретни факти, а само опитни правила, не може да се поддържа, че в такъв случай същата се явява косвено доказателство на онези факти, които се установяват посредством прилагането на внесените от нея опитни правила. Доказателствено средство – източник на улики имаме само там, където преди всичко се установяват конкретни факти, а не абстрактни положения. Ако пък приемем, че казаният вид експертиза съдържа указание и за конкретен факт, а именно, че в дадена област на науката или техниката съществува такова и такова правило, ще припомним, че уликите са само факти, които са обусловили престъпното деяние или са обусловени от него. „Фактът“ обаче, че в дадена област от човешкото знание се приема за установено и прилага едно или друго опитно правило, не е от категорията на тези факти. Този факт не обуславя престъпното деяние, нито е обусловен от него и затова не може да се разглежда като улика, а оттам и експертизата, която установява такива факти, не може да се разглежда като доказателствено средство, източник на косвени доказателства (улики);

В заключение на всичко казано, отношенията между експертизата и уликите могат да се резюмират, както следва:

а)   експертизата и уликите са два различни по своята юридическа природа наказателнопроцесуални институти:

б)  уликите са доказателствени факти, а експертизата може да се разглежда само като институт за оценка, най-много за откриване на такива факти или за събиране и изготвяне на доказателствени материали, необходими за установяване и приобщаване към делото на такива факти; експертизата обаче никога не се явява вид улика или обикновено доказателствено средство, източник на улики.

ДЯЛ II

ТЕОРИИ, СПОРЕД КОИТО ЕКСПЕРТИЗАТА НЕ Е ДОКAЗАТЕЛСТВЕНО СРЕДСТВО

                                                          ГЛАВА I

Теории за експертизата като особен вид
съдебен процес

1. Класификация 2. Теориите на Владимиров, Челцов-Бебутов и Сперански 3. Теорията на италианската позитивна школа и теорията за “научната обективизация“ на доказването 4. Теорията на Карнелути и др. 5. Теорията на Цимерл и теориите за създаване на смесени съдилища. 6. Възражения срещу изложените теории de lage lata 7. Критическа оценка на изложените теории de lege Ferenda

          1. Теориите, които се стремят да приравняват, под една или друга форма, съдебната експертиза към съдебния процес и въздигнат експерта в съдия, се срещат твърде често в съвременната наказателнопроцесуална наука. Най-често тези теории се предлагат като истински „научни“ схващания за експертизата и като „нови“, напълно „модерни“ тенденции в развиващата се към нов по-висш етап наказателна юрисдикция и наука. В действителност обаче опитите да се въздигне експертът в съдия и да се придаде задължителна сила на неговите заключения не са нови.

Още старите автори – глосатори Бартолус, Балдус, Бурсатус и др. пишат за експертизата: Magis judicium, quam testimonium est. Експерът, според тези автори, се явява judex, а неговото изложение — judicium, sententia[154]. В същия дух се изказва и Фаринацио, който пише: „Juxta peritorum relationem judex arbitrabitur, quia expertis et ni arte peritis in jis, quae ad corum artem pertinent et praesertim jnstae rationes adducenlibus omnino credendum est“... Quibuscumque peritis in arte sua credendum esse, adsunt in Finiti textus, prout dicit Bartolus“; „medicis creditur etiam quod non sind doctores, dummodo sint periti, prout sunthodie apud nos barbitonsores“; „medicis credatur non solum super mortalitate vel non mortalitate vulneris et an vulneratus obierit ex illato vulnere, an vero ex alia causa, sed etiam si deponant de instrumento, et armis, quibus ju, dicent quem vulneratum fuisse“; „Semper peritis magis creditur, quam non peritus, quando agitur de re ad peritiam spectante, etiam quod medici seu periti essent pauciores guam testes.“ „Inquisitores et episcopi in pronunciando in causa haeresis, non solum tenentur convocare peritos, sed etiam iuxta eorum consilim pronunciare... aliter latam sententiam esse nullam“[155].

Идеята за въздигането на експерта в съдия не е чужда и на някои съвременни законодателства.

Така например в Lavori preparatori del codice penale e del cod. di proc. pen. четем: „Експертът е един вид съдия, един технически съдия или най-малко един технически съветник на съдията“[156]. А в Relazione ministriale del proggeto;. di una codice di procedura penale се казва: „Не стига да установим една единствена колегия от експерти, както не стига и официалният характер, който искаме да предадем на участващите в тази колегия вещи лица, като във всички случаи изборът им се предостави на съдията... системата трябва да се приеме във всичките й последици и бездруго да се признае съдебният характер на експерта, в смисъл да се потвърди, поне отчасти, хегемонията на техническата функция над юридическата или по-добре – едната да се свръхпостави и да се слее с другата. Когато се касае до техническо познание, само техниците могат да се считат сериозно компетентни да се произнесат; касае ли се до правораздаване, също така е много естествено да предадем на вещите лица качество на съдии“[157].

Всички теории в днешно време, които разглеждат експертизата като съдебен процес могат да бъдат разделени на две големи групи:

 а)         Теории, които de lege lata поддържат, че експертизата се явява частичен съдебен процес, а експертът – съдия по факта, „научен съдия“ (Теорията на Владимиров, Сперански, Челцов-Бебутов).

б)          Теории, които само de lege ferenda застават на гледището, че експертизата трябва да се въздигне в съдебен процес, а самият експерт – в съдия. При това, едни автори от тази група поддържат, че експертизата трябва да погълне, замести процеса, а експертът – да се въздигне в самостоятелен съдия, който решава сам цялото дело (теорията на Ломброзо); други автори считат, че експертизата трябва да се обособи в частичен процес в рамките на общия, а експертът – в съдия по отделен фактически въпрос, решението на който трябва да бъде задължително за съда (теориите на Карнелути, Пулиезе, Карара и др.); трети, най-сетне, поддържат, че експертизата трябва да се слее с процеса, а експертът – въздигне в съдия чрез създаване на т. нар. смесени съдилища, съставени от професионални съдии и вещи лица (Цимерл, Салей, Донадийо де Вавр, Щерн, Дживанович, Мориани, Санторо и др.).

Ще разгледаме последователно тези теории.

2. Според Владимиров съществуват два вида експерти: а) справочни свидетели, т. е. вещи лица, които основават заключенията си върху опитност в някоя професия, занаят или занятие: напр. книговодителят, повикан да обясни реда на счетоводството в някое търговско предприятие. Заключението на тези експерти нямат обвързваща сила и подлежат на по-нататъшна свободна оценка от съда; б) научни съдии – това са всички вещи лица, които основават заключенията си върху някоя наука; заключенията на тези лица се явяват присъда по специални въпроси по делото. „Тази присъда се приема за доказателство. Но тя е доказателство не за това, че съдията и заседателите действително са се убедили в научната правилност на заключенията на експерта, а защото изхожда от специалисти, притежаващи всички данни за основателно разрешение на въпроса. Съдията и заседателите не могат да бъдат посветени в тайните на науката в течение на едно съдебно заседание; те не могат да се отнесат критично към експертизата, за разбирането на основанията на която се изискват многогодишни научни занятия. На тях остава само да възприемат авторитетното посочване на експерта. Съдът е самостоятелен в избора на експертите, но веднъж последните избрани, съдията върви след тях като слепец след водача си. Разбира се, и съдията има някои външни белези, по които да съди за достойнството на дадената в съда експертиза. Но ясно е, че тези външни белези за правилността на експертизата не правят за съдията по-достъпна критическата оценка на научната й страна. Ето защо научният експерт се явява като съдия на научния въпрос в наказателното дело... Безсмисленото предположение, че заклетият заседател, като заема място в съда, се превръща в някакво удивително същество, което, бидейки понякога едва грамотно, е способно да разбира и критикува най-сложните научни въпроси, изглежда да е престанало вече да съществува“[158].

В подкрепа на своята теория Владимиров изтъква още следните две по-съществени положения:

а) По своето съдържание процесуалната активност на експерта не се различава съществено от тази на съдията. „Наистина, в какво се заключава дейността на заклетите заседатели при съденето? Те изучават доказателствата и въз основа на този материал постановяват присъдата си. Те присъстват при извършването на съдебното следствие, изслушват свидетелите, разглеждат веществените доказателства, предлагат чрез председателя въпроси на разпитваните лица, съвещават се и най-сетне дават вердикт. Също така и експертите: те също присъстват при извършването на съдебното следствие, изслушват свидетелите, разглеждат веществените доказателства, предлагат (по един или друг ред, но все пак предлагат) въпроси на разпитаните лица, съвещават се и дават научния си вердикт. Разбира се, експертите се въртят в специална сфера; материалът, от който те градят присъдата си, е разбиран само от тях. Но затова именно присъдата им е научна присъда“[159].

б) Съществува сходство във формата и съдържанието на съдебното решение и акта на експертизата. Какво представлява напр. актът на извършения от лекаря оглед? „Отговорът дава Уст. за съд. мед., в чл. чл. 1750—1754 на който намираме подробно описание на този акт. Той се разделя на четири части: а) въведение; б) историческа част; в) мнение; г)    заключение. Въведението служи за излагане формалните доводи на медицинското изследване. Втората част...излага материала, добит от медицинското изследване. Въз основа на тоя именно материал се съставя третата част на акта – мнението, което по закона (чл. 1755 Уст. съд. мед ) трябва да бъде основано върху това, което действително е намерено при аутопсията. Това мнение трябва да бъде мотивирано...Най-сетне в четвъртата част на акта, в заключението, лекарят удостоверява, че целият оглед е съставен по същинска справедливост и съвест съгласно правилата на медицината, тъй както повелява служебният дълг и дългът на клетвата. По този начин медицинското свидетелство има характер на мотивирана присъда, защото експертът, въз основа на доказателствата идва до известно заключение. В това отношение дейността му е съвсем тъждествена с дейността на съдията, който възприема това или онова мнение по делото въз основа на доказателствата. Различието между съдебното и научното решение може да бъде изразено в две точки: а) те се отнасят към различни сфери; б) съдиите в правилно уредения процес трябва да дават всякога решително мнение, утвърдително или отрицателно...А експертът може да отговори, че въз основа на данните, с които разполага, не може да дойде до решително заключение“[160].

Близо до схващането на Владимиров стоят Челцов-Бебутов и Сперански. Последните също така поддържат, че има експертизи, които се явяват решение по специален въпрос, но, за разлика, от Владимиров приемат, че всяка експертиза, която не е решение, се явява доказателствено средство, а не просто съждение.

„Доказва ли нещо, пише Челцов-Бебутов, експертът, който определя вида на душевната болест или дава заключение по това, какви мерки за медико-педагогическо въздействие трябва да се вземат по отношение на дадено лице?...Експертът никога не може да гарантира за абсолютната правилност на своите заключения, но той гарантира тяхното съответствие със съвременните данни на науката. Как могат съдии, несведущи в дадена наука, да опровергават решението на експерта?“[161].

На това основание Челцов-Бебутов заключава, че „съществуват експертизи, които не се явяват доказателства, и затова не могат да бъдат предмет на оценка по вътрешното убеждение на съда“[162].

В подкрепа на своето схващане авторът посочва още ст. 276 от Закона (У. П. К.), която постановява, че заключението на експерта не е задължително за съда, но в случай на несъгласие с експерта, съдът е длъжен да се мотивира подробно в присъдата. Значението на това постановление на закона, според цитирания автор, излиза далеч от рамките на неговия буквален смисъл. То означава не само запрет за съда да отхвърли по вътрешно убеждение заключението на експертизата и не само извеждане заключението на експертите от реда на другите доказателства. То показва стремлението на законодателя да постави в рамките на общите положения на процеса отдавна осъзнатата на практика мисъл досежно невъзможността за съда да отхвърли заключението на експертите. Но тъй като законодателят не е разграничил, говорейки за експертиза, отделните нейни видове, той е дал тази странна формулировка на ст. 276: Заключението на експертите не е повече от доказателство по делото, но несъгласието с него трябва да бъде подробно мотивирано.[163]

Едно оригинално гледище застъпва проф. Сперански. Според него, съществуват три вида експертизи: а) установителна; б) определителна и в) квалифицираща. Първите две се явяват доказателство, но същото не може да се каже за третия вид, т. нар. от автора квалифицираща експертиза. Тази експертиза има за задача да анализира индивидуалните и социални качества на обвиняемия посредством антропологически, психологически и психопатологически изследвания и да определи характера на необходимите мерки за защита по отношение на невменяемите или тези с намалена вменяемост.

В този случаи заключението на експерта се отнася към субективния състав на престъплението и затова не се явява доказателство. То не може да се съпоставя с другите обстоятелства по делото, съдът не притежава критерий за оценка на подобно заключение на експерта и следователно експертизата при подобни случаи решава специален въпрос.[164]

3. Между теориите от втората група на първо място ще споменем теорията на италианската позитивна школа, начело с Ломброзо и Фери. Както е известно, според Ломброзо, престъплението се явява естествено биологично явление, а не проява на свободната воля на индивида. Причините за престъпността лежат в самата психо-физиологична природа на човека и затова престъпникът е лице, което не може да не върши престъпления. По своята особена психическа и физиологична организация престъпникът се отличава от всички други нормални хора и се очертава като отделен, особен човешки тип, престъпен тип, „роден престъпник“. Към анатомо-физиологичните свойства на престъпния тип Ломброзо отнася: неправилната форма на черепа, асиметрия на лицето, неправилности в строежа на мозъка, понижена чувствителност и др. Между редицата психически особености на престъпника Ломброзо посочва: гордост, отмъстителност, силно развито чувство на тщеславие, склонност към татуиране, особен език (жаргон). Предвид на това, въпросът, който трябва да се постави и разреши във всеки наказателен процес, не се заключава в това, дали обвиняемият е виновен в извършване на приписването му престъпно деяние, а дали се явява „престъпник“, т. е. дали притежава установените от Ломброзо и неговите последователи морфологични стигмати (белези) на престъпния тип и евентуално към коя антропологическа категория престъпници трябва да бъде причислен. А този въпрос не е юридически, той се явява чисто научен, медицински въпрос. Предвид на това юридическото установяване на престъпния факт в процеса трябва да отстъпи място на научното изследване на личността на обвиняемия. Експертизата, с други думи, трябва да погълне или по-точно – да замести процеса. Юридически образованият съдия не може да бъде полезен в случая и трябва да бъде заменен с експерт (лекар, психолог, дактилоскоп и пр). Съдебната зала трябва да бъде заменена с кабинета на експерта, където, далеч от погледа на винаги пристрасната и некомпетентна публика, ще могат да получат най-правилно разрешение деликатните проблеми, свързани с престъпната дейност и обществената опасност на обследваните лица. Старата „сантиментална“ фаза на доказателства, при която въпросът за виновността се разрешава по вътрешното убеждение на съда, основано върху свободното обсъждане на доказателствения материал (обяснения на обвиняемия, свидетелски показания, документи и др.), трябва да отстъпи мястото си на новата, „научна фаза“, която се характеризира с това, че целият процес на доказване се свежда към извършването на ред експертизи, предмет на които се явяват материалните обстоятелства на престъпното деяние (физически, химически и др. доказателства) и най-вече индивидуалните качества на обвиняемия (антропологически, психически, психопатологически и др. доказателства). Теорията на формалните доказателства и тази на свободното съдийско убеждение трябва да бъдат заменени с принципа на „научното“ обсъждане на симптомите от съответния експерт, заключението на който трябва да бъде единствено меродавно. Само тогава, според Фери, процесът няма да бъде „срамна школа“ за обучение в престъпност на неустойчивите елементи в обществото или „зрелище на невежествени съдии, агресивни обвинители и “декламатори-адвокати“, а институт, способен да обезпечи истинско разумно и строго правораздаване.

Идеите на италианската школа за ролята и мястото на експертизата в наказателния процес поставиха начало на т. нар. теория за научната обективизация на доказването, същността на която се изразява в това, че бъдещето принадлежи на т. нар. „научна фаза“ на доказването, при която свободното съдийско убеждение щяло да бъде заменено с „научна обективизация“ на основанията, по които трябва да се извърши оценката на доказателствата. Оказа се, че тази теория не се намира в противоречие с методологията и основните концепции на социологичната школа за причините, които пораждат престъпността в капиталистическото общество, вследствие на което и най-видни представители на тази школа, като Тард и Фойницки, се изказаха в нейна полза. „Бъдещето принадлежи, пише например Фойницки, на по-нататъшното отслабване на момента на доверие и по-решителното установяване на негово място на момента на знанието по вътрешни или външни признаци на делото, достъпни за съдебно наблюдение. Но вече в настоящото време може да се каже, че най-главният и най-важен доказателствен материал по наказателните дела не се заключава в признанието на подсъдимия, не в преките свидетелски показания, а в обективните признаци, външни и вътрешни, които са ни доставени от самото дело. Центърът на тежестта в учението за доказателствата все повече и повече преминава към така наречените улики и не защото така наречените преки доказателства обикновено отсъстват, а защото т. нар. улики са реални признаци, даващи възможност по пътя на логическия процес да се възпроизведе „естествената история“ на делото, освобождавайки се от влиянието на момента на по-голямото или по-малко сляпо доверие“.[165] Носейки примамливия етикет на науката, теорията за научната обективизация на доказването се възприема и от автори като Гродзински и Челцов-Бебутов. Според Челцов-Бебутов, имаме всичкото основание да смятаме, че в повече или по-малко близко бъдеще съдебната оценка на доказателствата ще навлезе в пътя на научната обективизация и че ние ще встъпим в тази научна фаза на съдебното доказване, за която говорят някои автори. „Невъзможно е да се отрече, пише той, че... научните прийоми на изследвания могат да дадат по-достоверни доказателства, от тези, които се получават от показанията на свидетелите и обвиняемия.“ Но „не бива да разчитаме на близкото тържество на тези методи в наказателния процес. Главната пречка ние виждаме не в това, че научните методи не са стигнали още до съвършенство, а в това, че съдиите у нас и в Европа се явяват или юристи, или граждани, стоящи далеч от въпросите на криминалистиката (съдебните заседатели). При такива условия да се мисли за тържеството на научните методи е невъзможно.“[166]

Какви са обаче тези „научни методи“, препоръчвани от теорията за научното обективиране на доказването, за които се твърди, че „са стигнали до съвършенство“ и които трябва да заместят свободното съдийско убеждение при оценката на наличните по делото доказателствени средства? Един такъв метод, що се отнася до оценката на т. н. гласни доказателства, привържениците на разглежданото схващане виждат в използването на различни апарати, физически прибори, с помощта на които експертът всякога можел да установи, дали показанията на свидетеля или обясненията на обвиняемия отговарят на истината. Тези апарати намират такова широко приложение в американската съдебна практика, че с право методът на оценка на доказателствата с тяхна помощ си е извоювал прозвището „американски метод“. Американските „научни“ списания и ежедневната преса всеки ден се пълнят със сензационни съобщения за откриването на някой нов прибор за разобличаване на свидетелите и обвиняемия, които дават неверни показания пред съда. В основата на всички тези прибори („разобличители на лъжата“), носещи различни имена (отоматограф, прихогалванометър, ретиноскоп, пневмограф, сфигмограф и др.), лежи главно идеята, че лъжата се съпровожда с чувство на страх, а чувството на страх е свързано с едни или други физиологични явления (сърцебиене, промени в дишането, в кръвното налягане и пр.), чрез отбелязването по механически начин на които може да се открие и лъжата. Освен използването на различни апарати (психо-диагностични уреди) привържениците на „научната“ обективизация на доказването предлагат като метод за проверка на истинността на гласните доказателствени средства по делото и разни психо-технически прийоми като хипнозата, психоанализата, диагностиката на пристъпния състав и др.[167]

4. Експертът трябва да бъде въздигнат в съдия и според известния италиански процесуалист Карнелути, който счита, че само по този начин бихме могли да премахнем недостатъците във функционирането на експертизата не само в наказателната, но и в гражданската процедура.

Положението, при което „съдебната експертиза ... става материал за спор между адвокати и за преценка от страна на съдии, така че върху мнението на един компетентен спорят и се произнасят некомпетентни“, трябва да бъде отстранено. По въпросите, свързани с експертизата, би трябвало от името на страните да се изказват само компетентни, посочени от тях, лица, които ще действат наред с адвокатите и ще изпълняват ролята на истински технически защитници. Окончателното разрешение на спорните технически въпроси обаче трябва да принадлежи на назначени от съда експерти – „истински технически асистенти на съдията; последният трябва да ги поканва да сядат около него“. И Карнелути заключава: „Бил той съдия или съветник на съдията, само когато се изкачи на съдийската катедра съдебният експерт ще се освободи от гротескното положение на един quasiсъдия, чийто мнения се критикуват от страните, и ще намери в престижа и в съзнанието за по-високата служба естествената защита срещу всяка слабост“.[168]

„Старата максима: съдията е експерт на експертите (реrito del periti) е неправилна“, отбелязва Пулиез. „Недопустимо и нецелесъобразно е „магистратът и адвокатът, еднакво некомпетентни, да разглеждат пред журито, съставено от още по-некомпетентни, най-деликатните проблеми на медицината и токсикологията“. Ето защо, според цитирания автор, комисията от експерти, установена към всеки съд, трябва да не дава само мнение, „но едно истинско решение“, което да бъде задължително за съдиите[169].

Карара препоръчва създаването към всеки съд на една колегия от експерти, която да се произнася по въпросите, свързани с вменяемостта на подсъдимия, по задължителен за съдията начин. Подобни колегии, според други автори, трябва да се учредят за разрешаване на почти всички научни или технически въпроси. Настоява се дори за създаването на една отделна кариера за съдебните експерти, както и за учредяването на апелативна техническа инстанция, пред която да се обжалват решенията на техническата колегия при първостепенния съд.

5. Друга теория, застъпваща гледището, че експертът трябва да бъде въздигнат в съдия, е тази на Цимерл[170].

Според този автор, не може да не се признае, че от научна гледна точка е напълно оправдано да считаме мнението на вещите лица за задължително за съдията, респ. заклетия заседател — Leienrichter’а.

Съществуването на Leienrichter’а няма научно, но само политическо оправдание; той се явява създание на демократическия либерализъм и по-специално – резултат от недоверието към съдията – държавен орган. Страхът, че последният ще прояви в някои случаи политическо неразбиране, даде предимство на Leienrichter’а. По същия начин липсата на специални познания у съда трябваше да даде предимство на експерта пред съдията по факта, т. е. Leienrichter’а.

Вярно е, пише Цимерл, че и съдията може да прави преценки върху душевния живот на подсъдимия, но в случаите на съмнителна вменяемост най-често ще бъде неспособен да се произнесе. Когато се касае за наказателна вменяемост, всякога се поставя въпрос дали душевният живот на дееца е нормален или болезнен. За неговото разрешаване са необходими, на първо място, основни познания върху проявите на душевната болест и нейните причини. Необходимо е, от друга страна, внимателно да се изследва ходът на психическите явления, за да може да се определи точно дали тези явления отговарят на болестната картина на една или друга душевна аномалия. Ясно е, че в този случай, даже и да има познания по психиатрия, наказателният съдия няма да бъде напълно сигурен в решението си. Психиатрическата подготовка предполага специални занимания и една дълга професионална практика, които наказателният съдия в повечето случаи не може да има. На практика всякога, когато се поставя въпросът за вменяемостта на обвиняемия и се назначава експертиза, представеното от вещото лице заключение се явява от решително значение за изхода на делото; формално решава съдът, но всъщност –  експертът. И наистина, съдията прехвърля отговорността, поне pro foro interno, върху експерта, откъдето се вижда ясно, че положението на последния трябва да се промени от такова на „прост помощник на съдията в това на съсъдия“ („Mitrichter“). Ако е вярно, че въпросът за вменяемостта е един юридически въпрос, също така безспорно е, че в този юридически въпрос се съдържа един въпрос чисто медицински“[171].

Казаното важи не само за психиатрическата, но й за другите медицински експертизи: установяване причините на смъртта, вида на телесната повреда и пр. По същия начин се поставят въпросите и при счетоводната експертиза. Трябва обаче да се отбележи, че във всички тези случаи се имат предвид онези експертизи, които решават делото, а не тези от частично значение: не всяка медицинска експертиза, която установява причините на смъртта, разрешава въпроса дали има извършено престъпно деяние; не всяка счетоводна нередовност означава наличност на престъпна деятелност и пр. В тези и други подобни случаи, според Цимерл, имаме само помощна съдебна дейност, при която експертът е „помощник на съдията", а не съдия по специален въпрос[172].

В заключение авторът изтъква, че всякога, когато се касае до юридически въпрос, който решава – делото и преценката на този въпрос лежи в една неюридическа област, така че юридическата преценка не може да се отдели от неюридическата и последната предполага специални познания, каквито професионалният съдия не притежава, например в случая с вменяемостта най-добре би било разрешаването на въпроса да се предостави на един експерт- съдия.

Познатият до сега съдия – лаик в своята антична форма на съдия по факта (judices facti) няма никакво право на съществуване. Неговото място в някои случаи трябва да бъде заето от съдията – експерт, т. е. лице, което владее специални технически познания в една специална, неюридическа, научна или техническа област. Вещи съдии трябва да бъдат призовани, според същия автор, и тогава, когато се поставят въпроси, свързани с ефикасността на наказанието или осигурителните мерки, които следва да се приложат спрямо подсъдимия, например, когато се поставя въпрос за осигурителната мярка “поставяне в лечебно или противоалкохолно заведение” или в такова за стерилизиране, а също и когато подсъдимият е маловръстен и трябва да се разреши въпросът, дали да му се наложи наказание или осигурителна мярка или и двете заедно, или да се избере най-подходящата възпитателна мярка[173].

Известни мъчнотии, според Цимерл, представлява въпросът за начина, по който трябва да се извърши практическото осъществяване на неговата препоръка. Авторът се изказва за създаването на една колегия от съдии, съставена от един съдия-експерт и двама съдии по професия. Последните, като болшинство, ще гарантират интересите на обществото срещу крайностите, в които може да изпадне медикът – съдия. Въпросът дали и кога трябва да се състави такъв смесен съд следва да се предостави за разрешение във всеки конкретен случай на прокуратурата. Понеже на предварителното следствие не се вземат окончателни решения, този съд има място само на главното производство. На предварителното следствие следва да се назначава само вещо лице, което, разбира се, не би могло да влезе по-късно в състава на смесения съд. Експертът трябва да бъде длъжен да поеме длъжността на съдия. Същият, според Цимерл, трябва да се назначава само за три години. Трябва да се внимава, щото съдийската функция да не стане негова главна работа, защото само продължителното и непрекъснатото упражнение на неговата нормална професия ще му осигури оная компетентност, която съдията – експерт трябва обезателно да притежава[174].

По този начин Цимерл се явява създател на идеята за създаване на смесени съдилища, в които експертът се въздига в член от състава на съда.

В подкрепа на тази идея се изказват и много други автори. При това едни от тях, подобно на Цимерл, считат, че експертът – съдия трябва да замести в състава на съда съдията по факта (съдебния заседател) или с други думи техническият елемент следва да изключи народния елемент, докато други автори поддържат, че въвеждането на технически съдии не е нужно да се свързва с пълното премахване на народното участие в правораздаването.

Съставът на съда, според Салей, трябва да включи, освен професионални съдии и народното жури, още и една техническа колегия от експерти (технически жури). Обикновеното (народно) жури, с характерната за него липса на техническа подготовка, ще разрешава въпроса за вината и степента на вината; техническото жури, съставено от медици, директори на наказателно-изправителни институти, следователи по професия и познавачи на човешката душа, ще се произнася върху избора на наказанието и неговата индивидуализация, докато професионалните съдии ще определят, както правят и сега, времетраенето на наказанието[175].

Едно друго разрешение предлага Донадийо де Вавр. Последният слива народното с техническото жури и предлага един съд в състав: професионални съдии, съдебни заседатели (заклети) и експерти: медици, графолози, токсиколози и т. н., според нуждите на процеса, които заедно разрешават всички възникващи при постановяване на присъдата въпроси[176].

Според мнението на Щерн обаче, участието на съдебни заседатели в правораздаването принася повече вреда, отколкото полза. Журито трябва да се състои само от технически лица. На първо място, за установяване факта на престъпното деяние, условията и средствата за неговото извършване, в журито трябва да участват трима магистрати – криминалисти. За да се осигури правилният ход на процеса, ръководството му трябва да се повери на тези магистрати, един от които следва да бъде избран за председател на журито. „Едва ли обаче има нужда да казваме, че в работата си по установяване факта на престъпното деяние, условията и средствата на неговото извършване, магистратите много често ще бъдат подпомагани от съдебните експерти в състава на журито (напр. при трупни изследвания и пр.), но главната роля на тези експерти, двама от които трябва да имат много сериозни познания по криминална антропология, ще се състои във физическото проучване на обвиняемия, неговите аномалии, характерни белези, наследствени недъзи, с една дума те са предимно, които ще се постараят да дадат криминална класификация на индивида, когото са изучили. Колкото до мозъчните изследвания, те ще бъдат поверени на двама психиатри, които също ще бъдат част от техническото жури. В същото жури освен това трябва да влязат и представители на криминално-изправителните институти: директорът на заведението за луди престъпници, директорът на затвора и директорът на земеделската колония. Освен това на членовете на журито трябва да се даде право да причислят към състава му още двама специалисти. „Те ще бъдат принудени да направят това по дела, които изискват специални познания (двама токсиколози, в случай на отравяне, двама графолози, в случай на фалшификация и т. н.).“ По този начин в това жури ще има специалисти по всички въпроси, които биха могли да се повдигнат при съдебното дирене. „Но като гаранция срещу евентуалната професионална рутина и за да се осигури щастливото взаимно влияние между всички членове на журито, решенията по всички въпроси трябва да се обсъждат и вземат от всички членове заедно. Също така, ако се почувства нужда от промяна на режима, по предложението на директора на учреждението за прилагане на наказанието, същото жури, което е издало присъдата, допълнено със същия обвинител и защитник, трябва да вземе решение“. По този начин техническото жури, предложено от Щерн, ще има следния състав:

1)                 председател: наказателен съдия;

2)                 членове: двама магистрати – криминалисти, двама съдебни лекари, двама психиатри, директора на заведението за луди престъпници, директора на затвора, директора на земеделската колония и евентуално още двама специалисти (главно токсиколози, графолози и т. н.).[177]

Идеята за въздигане на експерта в технически съдия и включването му в състава на съда, т. е. за създаване на смесени съдилища, съставени от съдии – юристи и съдии – технически лица, е била разгледана и на два международни конгреса по наказателно право – на конгреса в Палермо през 1933 г. и на конгреса по криминология в Рим през октомври 1938 година.

             Главните докладчици по въпроса за специализация на наказателния съдия на конгреса в Рим (Дживанович, Мориани, Санторо) са се изказали решително в полза на тезата за създаване на смесени съдилища, съставени от съдии – юристи и съдии – технически лица, респ. вещи лица биолози. В доклада се изтъква,[178] че понеже специализацията на наказателния съдия не би могла да осигури напълно възможността за една „техническа специализирана присъда“, налага се да намерим други средства, които биха довели до такова осигуряване. Експертизата е винаги, поради естеството си, ограничена в известни рамки и не би могла да бъде такова средство. Експертното заключение е само едно евентуално и случайно средство за доставяне техническа помощ на нуждаещия се съдия, ако му липсват известни познания или сам не е в състояние да разреши известни въпроси, като напр. въпросите за опасността от дееца, неговия характер, ендогенните и екзогенни фактори на престъплението, най-подходящите превантивни и репресивни мерки и т. н. Криминологическите изследвания по тези въпроси обаче лежат във функциите на самото правораздаване; те са вътрешни елементи (ab intra) за последното. Експертното заключение пък е един документ и едно техническо решение за себе си, което лежи вън от функциите на правораздаването, ab extra от собствената правосъдна дейност. Съдията може да го оспорва, коригира или отхвърли и вещото лице не може да направи нищо срещу това, не разполага с никакви възможности да подкрепи по ефикасен начин своите изследвания и заключения. Наистина, вещото лице се ръководи в своята дейност, от съдията, но това ръководство не е достатъчно, за да постави в унисон техническото разрешение с юридическата преценка, които често пъти си противоречат. Предвид на всичко това, докладчиците поддържат, че „на мястото на експертното заключение трябва да бъде създадена една система, която дава възможност да бъде осигурено едно постоянно сътрудничество между криминологичните и юридически елементи, едно вътрешно разбирателство и проникване между формалните и каузално-биологични елементи на процеса. Това ще стане, когато в състава на наказателните съдилища бъде засилен техническия елемент, така че последният да разрешава съмненията и въпросите от криминологично естество при взаимна работа на съдиите.“[179]

В заключение докладчиците идват до следните изводи по този въпрос:

1.        Ако специализацията на наказателния съдия е, без съмнение, желателна и необходима, още по-належаща се явява една специализация на наказателните съдилища.

2.        За осигуряване на това специализиране на наказателните съдилища не е достатъчен институтът на експертизата, тъй като той представлява само едно евентуално и външно помощно техническо средство за съдията, докато изследванията върху личността на дееца или на обвиняемия са обикновено необходими (поне при най-тежките процеси) и образуват съществена и неразделна част от наказателната присъда.

3.        Специализацията на съдилищата, т. е. постоянното проникване на наказателния съд с био-психологически изследвания, може да бъде постигнато само с въвеждането на смесените съдилища, в които биолозите и професионалните юристи ще работят заедно.

4.        Този вид съдилища не изменя съществото на съвременните съдилища, но само ги допълва. Той е напълно съобразен с изискванията на действащото законодателство и с духа на господстващите наказателноправни идеи.

5.        Посоченото допълнение на наказателните съдилища би трябвало да бъде прокарано най-напред при съдилищата със съдебни заседатели (базисните съдилища), в които заклетите заседатели бъдат заместени от експерти по криминология. Заслужава да се отбележи по този повод, че заклетите заседатели нямат повече право на съществуване откакто пропадна догмата за суверенитета на народа.[180]

След разискванията, станали по изложението на главните докладчици, третата секция на конгреса, която е била натоварена с проучването на проблема, е взела следното решение:

„Секцията приема с интерес предложението на главните докладчици да бъдат привлечени подготвени експерти като съдии в процеса и при изпълнение на наказанието и осигурителните мерки с функции, определени от наказателните закони, и изказва при това пожеланието тази мисъл да бъде осъществена спрямо по-тежки процеси, посочени в закона или имащи по-особено естество, но винаги само в съгласие с условията и нуждите на съответните държави“.

В пленарното заседание на конгреса обаче това решение е било отхвърлено и въпросът отложен за по-обстойно разглеждане на следващия конгрес.[181]

Според проф. Саранов, „проблемът за техническите съдии ще бъде най-полезно разрешен само в рамките на изискванията за специализация на наказателните съдии. С други думи, най-рационално ще е, ако техническият съдия бъде съдия от кариерата или най-малко юрист, който допълнително е добил една специална техническа подготовка по определен занаят или изкуство, или промишленост. Техническите съдии... само тогава ще могат да окажат истинска и най-добра помощ на правосъдието по специалните технически въпроси, когато са съдии от кариерата или най-малко са свършили правните науки и са в състояние да преценяват отделните въпроси не само от едно ограничено техническо гледище, но и под осветлението на правото. По този начин най-добре ще разберат значението на известни факти за дадено дело и нужното техническо изяснение, което трябва да им бъде дадено... явно е, че при това разрешение на проблемата... тя губи своята специфична украса и т. н. „технически съдии“ се обръщат в технически образовани юристи.“[182]

6.                    Срещу така изложените теории могат да се направят редица сериозни възражения.

Срещу първата група теории, които de lege lata поддържат, че експертизата се явява частичен процес, самите експерти – съдии по специален фактически въпрос, а тяхното заключение – задължително за съда решение, могат да се направят следните възражения:

а) Теорията за обвързващата сила на експертното заключение противоречи на принципа на свободното съдийско убеждение при оценката на доказателствения материал и разрешаването на въпроса за виновността, който принцип е възприет от всички съвременни наказателнопроцесуални законодателства и с право се счита за едно от най-големите завоевания на новото време в областта на наказателното правосъдие.[183] А според този принцип, свободното съдийско убеждение се явява единственият критерий при определяне доказателствената сила на събрания по делото фактически материал и никакви формални правила или чужди оценки не могат да стесняват свободата на съда в тази област. Системата на формалните доказателства, която заменя личната логическа преценка по вътрешното убеждение на съда с оценката на закона по предварително определени правила, имащи значение на ненарушими догми, не намира приложение в съвременния процес, освен по изключение, в отделни, малко на брой случаи, там, където законодателят е намерил за целесъобразно да направи едно частично отклонение от основния принцип на свободното съдийско убеждение. Такива отклонения в нашето наказателно съдопроизводство се явяват напр. чл. чл. 216, 508 ЗНС и др. При това положение експертното заключение би могло да обвързва съда и да  ограничи неговата принципална свобода при оценката на доказателствения материал само ако в наказателното съдопроизводство съществува изрична наредба в този смисъл. Такава наредба обаче не съществува в никое законодателство. Такава наредба не може да се посочи и в нашия наказателнопроцесуален закон. Ето защо delege lata в никой случай не може да се поддържа, че експертизата, т. е. заключенията на експерта имат обвързваща сила за съда, явявайки се решение по специален въпрос.[184] В съгласие с това схващане и нашия ВКС не веднъж е подчертавал, че съдът по същество не е длъжен да възприеме заключението на експерта, че същият „е властен да обсъди и прецени заключението на вещите лица, като всяко друго доказателство по вътрешното си убеждение и да тегли своето заключение свободно и независимо от заключението на експерта“.[185]

б)          Приемем ли, че експертът е съдия, а заключението му задължително за съда решение по специален въпрос, твърде често съдебната експертиза ще определя решаването на цялото дело, а в такъв случаи не би могло да се говори за определяне вината или невинността на подсъдимия „въз обсъждане на всички обстоятелства по делото съвкупно“, както това изисква законът (чл. 460а ЗНС);

в)          Сходството във формата и логическата структура на съдебното решение и експертното заключение не се явява достатъчно основание да се поддържа, че двата акта имат една и съща юридическа природа. Това е толкова по-вярно, като се вземе предвид, че споменатото сходство не може да се наблюдава при всички видове експертизи: експертът може да бъде призован не само да даде заключение върху известни факти; понякога той се призовава само да даде сведения на съда върху известни опитни правила, без да прилага последните към конкретни случаи и развива каквато и да е логическа дейност от рода на тази, която развива съдията при изграждането на съдебното решение.

г)          Вярно е, че съществува известно сходство и в процесуалноправното положение на експерта и съдията по делото. Значението на това сходство обаче не бива да се преувеличава. Сходни са и някои права и задължения на експерта и свидетеля. От друга страна, сходството в процесуалноправното положение на експерта и свидетеля далеч не е пълно и в никой случай не означава тъждественост в тяхната процесуална функция, която по своята същност остава коренно различна.

д)          Положението на експерта в съда, по-специално правото му да се запознае с цялото производство по делото, да присъства при произвеждане на съдебното следствие, да задава въпроси на подсъдимите и свидетелите, правото му да се съвещава с другите членове на експертната комисия и т. н., не означава нищо друго, освен предоставяне от страна на съда възможност на вещите лица да проучат въпроса и дадат по-пълно и правилно заключение.

е)         От обстоятелството, че експертизата не е доказателствено средство, не следва бездруго, че тя е вид съдебно решение. Както ще видим по-долу, възможно е и едно друго схващане за процесуалната природа на експертизата, което отхвърля доказателствения характер на института и същевременно не отнема нищо от свободата на съда при оценката на доказателствата по делото.

ж)        Разграничението, което прави Владимиров, между експерти –  справочни свидетели и експерти – научни съдии в зависимост от това, дали основават заключението си върху принципите на някоя наука или върху опит и знания в дадена професия занаят и пр., се явява напълно произволно и непочиващо на закона. Законодателят не прави такава разлика, не можем да я правим и ние. Той познава само един вид вещи лица – специалисти в дадена област – повикани да подпомогнат съда при оценката на доказателствата, без да загатва дори за някакво различно третиране на тези, които градят заключенията си върху някоя наука и онези, които се основават на познанията си в даден занаят, изкуство и пр.[186]

з)          Данните, на основание на които експертите правят своите заключения, не съставляват някакви незиблеми истини и дори Владимиров и неговите последователи не се решават да дадат задължителна сила на всяко експертно заключение, но само на това, което е основано на някоя наука. Началата на известна наука обаче могат да бъдат по-неустановени и да водят към по-несигурни резултати от началата, които се прилагат при упражнението на дадена професия. От друга страна, един добър книговодител например, който според Владимиров се явява само справочен свидетел, може да бъде в своята област по-вещ и да напъти по-правилно съда, отколкото един лош химик, лекар, въобще специалист, който основава своето заключение върху някоя наука.[187]

и)         Повечето автори, които разглеждат експертизата като частичен процес, смятат, че задължителна сила трябва да има само заключението на медицинската експертиза (в особеност психиатрическата). Предпочитанието, което се дава на тази експертиза, се основава на това, че тя дава на съда сведения, най-вече необходими по въпроса за вменяемостта, въпрос, който съдът се чувства безсилен да разреши без нейна помощ. Но както изтъква Фойницки, въпроси, недостъпни за разрешение от съда, могат да възникнат и по други дела, напр. при взлом (с какво оръжие е извършен) и т. н. Нещо повече. Всяка експертиза се назначава именно затова, защото са възникнали въпроси, недостъпни за разрешение от съда. От друга страна, предимството, което се дава на медицинската експертиза, е неоправдано и защото „медицинската експертиза притежава може би най-малка научна достоверност и особено психиатрическата експертиза, която почива на такива научни положения, които най-малко могат да се считат безспорни и общопризнати”.[188] Сам Владимиров признава, че „психиатрията се намира още в степента на доста груба емпирическа наука, която представя груби картини от явления, без строго научно обяснение на причините им“.[189]

к)         Експертът дава исканото мнение само ако намери, че началата на неговата специалност му позволяват това. Когато същият се колебае и не може да дойде до определено заключение, длъжен е да се въздържа от отговор, докато съдията във всички случаи е длъжен да разреши въпросите, с които е сезиран.

л)         Вещите лица могат да се отказват от своите мнения, докато съдът не може да оттегли издадената присъда.[190]

м)         Между дейността на експерта и съда съществува разлика и по форма. Когато съдът е колегиален, въпросът се разрешава с болшинство на гласовете; надделява, с други думи, количеството на гласовете. Ако експертите са няколко, предпочита се заключението на този, който по преценка на съда е най-близко до истината. От решително значение тук е качеството на експерта, солидността на неговите познания и установеността на научните или технически правила, от които е изхождал при своята работа.[191]

н)         Проф. Сперански въздига експерта в съдия само при т. нар. квалифицираща експертиза, която има за задача да определи индивидуалните и социални качества на обвиняемия, понеже съдът не притежава критерий за оценка на експертното заключение в тези случаи. Не е изключено обаче един от съдиите или дори всички съдии да притежават известни познания по материята, свързана с този вид експертиза; колкото и недостатъчни да са тези познания, те биха могли да дадат възможност на съда да си даде сметка, че експертът не процедира правилно, проявява непознаване на въпросите и предлага неприемливи, дори абсурдни заключения. Не е вярно следователно, че съдията никога не притежава възможности и критерий за оценка на въпросния вид експертиза; напротив, според нас, в повечето случаи той ще намери такъв критерий в своята по-широка криминологична подготовка и дългогодишен съдебен опит. И ако, изхождайки от този опит, съзнава че заключението на експерта не е правилно, защо трябва да го задължим да се съобрази с него при издаването на присъдата си и да отиде по този начин против своето вътрешно убеждение и съдийска съвест?

o)         Ако на практика мнението на експерта често натежава във везните на правосъдието до степен да предизвиква едно или друго съдебно решение, това се дължи на лошия навик, поради немарливост, да не се вниква по-дълбоко в следствието, а да се възприема сляпо заключението на вещите лица. Отрицателните резултати на тази практика не веднъж са били изтъквани в литературата. Необходимо е едно по-обстойно и задълбочено проучване на доказателствата по делото, както и по-критично отнасяне към експертното заключение, за да се избегнат много съдебни грешки и нецелесъобразност.

п)         Предвиденото в някои законодателства (напр. У. П. К., чл. 276) задължение на съда, когато не се съгласява със заключението на експерта да мотивира това несъгласие в присъдата си, също така не може да се тълкува в полза на схващането, че някои видове експертизи имат задължителна сила. Всъщност това задължение е предвидено по две съображения: от една страна, да се осигури едно по-сериозно, задълбочено и критично отношение към резултата на експертизата и, от друга – като гаранция, че съдията няма да злоупотреби със свободата, която има, да възприеме или не заключението на експерта. Всякога въобще задължението на съда да се мотивира при разрешаването на известен въпрос се явява само една гаранция, че отстъпените правомощия ще бъдат упражнени при спазване на предвидените в закона условия, а не може да се тълкува като указание за премахване или ограничаване на установената вече в закона по граници и условия за упражнение свобода и власт на съда да разрешава известен въпрос в един или друг смисъл. Така, когато законодателят задължава съда да излага фактическите си и правни съображения, поради които е постановил осъждането или оправдаването на подсъдимия, това задължение не премахва или ограничава свободата на съда да прецени събраните по делото доказателства и разреши въпроса за виновността по съвет и вътрешно убеждение, а се явява само едно от редицата правила и форми, които законът е създал като гаранция за правилността и основателността на свободното съдийско убеждение, за това, че въпросът за виновността ще се разреши от съда само след едно сериозно и обстойно обсъждане на всички събрани и проверени в съдебно заседание доказателства и данни.

p)         Въобще, „да се приравнява дейността на експерта с тази на съда, да се разглежда експертното заключение като съдебно решение (sententia, judicium) значи да се смесват две неща, различни по своята същност“.[192]

7.                     Срещу втората пък група теории, които се опитват да разрешат проблема за експертизата като въздигнат експерта в съдия, самостоятелен или член от състава на съда, могат да се направят следните възражения:

Теорията на позитивната школа, която иска въздигането на експерта – тлекар в единствен разпоредител и съдия по наказателните дела, превръщайки въпроса за престъпността в един чисто биологичен, морфологичен и соматологичен въпрос, лишен от всякакви юридически и др. моменти, не може да се поддържа. Основният порок на тази школа лежи в нейния погрешен възглед за причините, които пораждат престъпността в капиталистическото общество, възглед, който днес е изоставен от всички.[193]

Научните изследвания установиха, че описаните от Ломбрзо типове престъпници, с характерни, посочени от него аномалии и соматологични белези, въобще не съществуват. Проблемът за престъпността не е биологичен, медицински, а правен и социологичен. Ето защо съдебният процес не може да бъде сведен до една медицинска експертиза. Дейността на вещите лица не може да запълни целия процес и изчерпи всички въпроси, които възникват при съдебното установяване и решаване по едно наказателно дело. Експертизата не може да погълне и замести целия процес, превръщайки последния в едно лабораторно психо-физическо изследване върху личността на дееца, а въпросът за виновността и наказанието – във въпрос на технически изследвания. Позитивистите отхвърлят и теорията на формалните доказателства, и принципа на свободното съдийско убеждение, но в действителност сами възкресяват формалния принцип, поставяйки на мястото на свободното съдийско убеждение на съда предварително определени правила, установяващи при дадени антропологически симптоми (форма на черепа – големина и форма на ушите, по-голямата или по-малка чувствителност на кожата и т. н.) какво заключение трябва да се направи от съдията – експерт относно отговорността на подсъдимия и неговата принадлежност към една или друга категория престъпници. По този начин съдията в теорията на позитивистите, подобно на съдията при системата на формалните доказателства, се превръща в бездушен автомат, в орган, който механически прилага към отделните случаи предварително установени мащаби за оценка и шаблони, макар и под формата на „научно“ обективни критерии и правила. Поставяйки решението на съда в зависимост от едни или други лични свойства (физически, психопатологически и пр.) на обвиняемия и виждайки в тези свойства обективно начало за предпазване от субективността, произвола и личното усмотрение на съда, позитивистите всъщност обричат съдията на формално, механическо отношение към неговата задача.[194] Не е трудно да се докаже несъстоятелността и на аргументите, с които се опитва да защити теорията за „научната“ обективизация на доказването видният представител на социологичната школа и руската правна наука до революцията – Фойницки. Разделянето на доказателствата на две категории с различно качество и различна доказателствена стойност в зависимост от това, дали оценката им почива върху „момента на знанието“ или върху „момента на доверието“, се явява груба методологическа грешка[195]. Не може да се поддържа, че свидетелските показания, например, се явяват доказателство, оценката на което се определя само от „момента на доверието“, докато оценката на експертизата почива изключително върху „момента на знанието“. При възприемането на свидетелските показания от значение е не само доверието ни към свидетеля, честността и обективността на последния, но н неговата способност да възприема правилно фактите в условията, при които се е намирал, обективната връзка на съобщените от свидетеля факти с другите установени по делото обстоятелства и т. н. Нещо повече, „самото доверие към личността на свидетеля често се обуславя именно от това как свидетелят се отнася към фактите, интересуващи съда и следствието[196]. Обратно, експертизата в ред случаи може да се възприеме в значителна степен въз основа на доверието към личността, авторитета и обективността на експерта[197].

Научната несъстоятелност на теорията за „научната обективизация“ на доказването проличава най-добре в предлаганите методи за „научна“ оценка на доказателствата, респ. свидетелските показания и обясненията на обвиняемия. Не е трудно да се установи, че предлаганите апарати и прийоми за оценка на доказателствените средства не съдържат нищо ново и научно и не могат да доведат до никакъв достоверен резултат. Казва се, че всяка лъжа поражда чувство на страх, а последният добива израз в едни или други физиологични реакции (пребледняване, сърцебиене и пр.), които могат да бъдат доловени и отбелязани с помощта на специални уреди. Не всяка лъжа обаче се съпровожда с чувство на страх: известно е, че най-закоравелите престъпници лъжат най-хладнокръвно. От друга страна, не всяко вълнение, изразено в споменатите по-горе физиологични реакции, може да се отдаде на чувството на страх. Вълнението може да бъде резултат от преживяването на други чувства: гняв, негодувание, изненада, омраза и т. н. Не бива най-сетне да се забравя, че реакциите на обвиняемия зависят в голяма степен от неговата индивидуалност и на първо място от неговото мировозрение, възпитание и пр., обусловени в последна сметка от неговата класова принадлежност. Едно ще бъде психологическото състояние на работника, изправен да отговаря пред буржоазния съд, чувстващ неговата враждебност, пълен с подозрения към неговата обективност, и друго ще бъде психологическото състояние на достопочтения буржоа, чувстващ благоразположението и „добрата воля“ на съдиите да му помогнат. Не по-малко несъстоятелни и негодни средства за разкриване на търсената истина в процеса се явяват и различните психо-диагностични прийоми (диагностиката на престъпния състав, психоанализата и пр.). Освен това методът на психо-диагностичните апарати и прийоми не е нещо ново. И тук теорията за „научната обективизация“ на доказването не може да се похвали с оригиналност. Много преди Ломброзо, Фери и съвременните почитатели на чудотворните апарати за „изобличаване в лъжа“, през мрачната епоха на инквизицията, съдът е отвеждал обвиняемия при трупа на убития и е съдил за неговата виновност по това, дали е давал признаци на вълнение (треперене, пребледняване и пр.) или е оставал хладнокръвен и спокоен зрител. Новото, което съдържа теорията за научната обективизация на доказването, е навярно само нейната богата научна фразеология, подмамила не един автор.

Обстоятелството, че буржоазната наказателноправна и процесуална наука, след като отхвърля явно несъстоятелната теория на Ломброзо и последователите му за биологичните корени на престъпността, възприема и всячески се старае да наложи изводите на тази теория относно организацията на процеса и ролята на експертизата в съдебното установяване, не бива да ни учудва. Теорията за научната обективизация предлага такова разрешение на проблема за наказателния процес, което е извънредно изгодно за господстващата класа в капиталистическите страни. Разделянето на доказателствата на две групи – на доказателства, оценката на които почива върху „момента на знанието“, и доказателства, оценката на които почива върху „момента на доверието“ – и прехвърлянето на решителната тежест върху първите, т. е. върху веществения сектор в системата на доказателствата, улеснява извънредно много съда в случаите, когато ще се наложи обхождане на т. н. гласни доказателства (свидетелските показания и обясненията на обвиняемия), явяващи се твърде често неудобни и опасни за съда, защото не винаги съдържат такива сведения, от каквито има нужда последния, за да издаде присъда в съответствие със своите класови задачи. Напротив, веществените доказателства, т. нар. неми свидетели, могат всякога да заговорят посредством назначения от съда експерт на такъв език, на какъвто е необходимо, за да могат да се осъществят класовите задачи на наказателното правораздаване. Неслучайно теорията за научната обективизация се ползва с такъв успех в доктрината и юриспруденцията на Западна Европа и особено в империалистическа Америка. Стремежът да се обходят гласните доказателствени средства или да се изврати истинското им съдържание лежи и в основата на всички опити да се наложи използването при тяхната оценка на различни „научни“ методи, от рода на разгледаните по-горе. Ала теорията за „научната обективизация“ се явява извънредно износна за господстващата класа в буржоазно-капиталистическите държави и защото подрива из основи двата стълба на съдебната демокрация: принципа на свободното съдийско убеждение при оценката на доказателствения материал по делото и органически свързания с този принцип институт на народното участие в правораздаването. Свободното съдийско убеждение и институтът на съдебните заседатели се оказват неудобни форми на съдебна деятелност за буржоазната класа в епохата на империализма. Съществува опасност, че в известни случаи от свободното съдийско убеждение на съдебните заседатели може да се възползват и обвиняеми, които са опасни за сигурността на буржоазната система. Макар че се избират из средата на буржоазните слоеве, съдебните заседатели все пак представляват един демократичен елемент, не всякога се оказват послушни и удобни сътрудници на съдията – чиновник. Предвидените в закона средства за въздействие върху тяхното убеждение не всякога се оказват достатъчно ефикасни. А в съвременната епоха на най-остра класова борба всяко отклонение на съдебната деятелност от законите на тази борба създава опасност и сериозни безпокойства за управляващата капиталистическа класа. Последната има нужда вече от съд, който автоматически, механически, с абсолютна точност и ефикасност да провежда нейната класова политика. Оттук и стремежът на капиталистическата класа да ограничи, стесни или дори съвсем да премахне свободното съдийско убеждение като фактор в правораздаването. За осъществяването на тази цел извънредно удобна се явява системата на формалните доказателства. Тази система обаче е твърде много компрометирана от самата буржоазна наука от времето на нейното развитие върху буржоазно – демократични основи. Ето защо тя не би могла да се приложи в стария й вид. Необходимо е да се облече в нова форма, която би я направила приемлива. Така се дойде до създаването на теорията за „научната обективизация“ на доказването. Науката в буржоазно – капиталистическите страни и тук стана най-плътната маска, зад която се прикри разкривеното лице на класовата омраза. Под предлог, че искат да преустроят наказателния процес на научни основи, представителите на буржоазната наказателнопроцесуална наука започнаха поход срещу свободното съдийско убеждение и института на съдебните заседатели. Разбира се, този поход срещу най-важните принципи на съдебната демокрация не е изолиран. Той стои в най-тясна органическа връзка с упадъка на цялата буржоазна демокрация. „Като унищожават и свеждат до нищо последните остатъци от парламентаризма и демокрацията, пише Вишински, господстващите класи в капиталистическите страни се стараят да унищожат и унищожават демократичните форми на съдебната деятелност: съд със съдебни заседатели, гласност, състезателност, независимост на съдиите и свободата на съдийското убеждение. На тази задача именно е извикана да съдейства теорията за „научната обективизация“ на доказването. Тази теория носи върху себе си отчетливия печат на влиянието на класовите интереси на агресивно настроената империалистическа буржоазия. Пропагандаторите на тази теория се стараят да замаскират класовите интереси на буржоазията с покривката на научна обективност. Между това работата не се касае до обективно мерило, до научна обективност, а само до окончателно отърваване от буржоазно-демократичните „предразсъдъци", които пречат на капиталистическите клики в някои страни при днешните условия да използват съда така, както им е изгодно“[198].

Всичко гореизложено ни разкрива дълбоко реакционната същност на теорията за „научната обективизация“ на доказването. Различните теории за въздигането на експерта в съдия не са нищо друго освен разновидности на тази теория. Основният аргумент на въпросните теории се движи около въпроса: как може съдията – лаик (съдията по факта, съдебният заседател) да се ориентира в сложните научни проблеми, които разрешава съдебният експерт, за да има право да прецени заключението на последния? Как е възможно невежеството да се противопоставя на науката? Този хитро скроен довод обърква не малък брой автори. Един Челцов-Бебутов дори счита, че институтът на съдебните заседатели се явява пречка за по-нататъшното развитие и усъвършенстване на наказателния процес посредством организирането му на „научни“ основи. Няма теория за въздигането на експерта в съдия, която да не съдържа и нападки срещу народното участие в правораздаването. Стремежът е насочен не толкова към заместването на съдията – чиновник, колкото на съдебните заседатели с „научни“ съдии, с експерти. С това се разкрива и политическата същност на тези теории, създадени, за да обосноват премахването на института на съдебните заседатели и да прикрият истинската цел на тази реформа, целяща да подчини съдебната деятелност в колкото се може по-голяма степен на контрола на управляващата класа и да се ликвидират и последните остатъци на съдийската автономия и съдийска независимост.

Освен казаното дотук, срещу теориите, които разрешават проблема за експертизата и организацията на съда чрез въздигането на експерта в съдия, могат да се направят още следните възражения:

а)          Според Цимерл, експертното заключение трябва да се счита задължително за съда винаги, когато разрешава делото и разяснява един юридически въпрос, преценката на който лежи в една неюридическа област, напр. въпроса за вменяемостта. Понятието „вменяемост“ обаче не е, както твърди авторът, медицинско, а чисто и само юридическо. Какви са елементите на това понятие, какво съдържание е вложил законодателят в него, това е един изключително юридически, а не медицински въпрос. Обстоятелството, че за да установи, дали в конкретния случай дадено лице е вменяемо, съдията има нужда от мнението на лекаря – психиатър, не променя с нищо положението. Лекарят ще каже дали лицето страда от душевна болест и каква, в какво се проявява тя, а съдията само може да разреши въпроса дали болестта означава липса на вменяемост по смисъла на закона. „Не всяка душевна болест изключва вменяемостта, а само оная, която отнема на дееца способността му да разбира свойството и значението на деянието и да ръководи своите постъпки. А тоя критерий е от компетентността на правника“.

б)          Грешките в експертизата са винаги възможни. Да задължим съда да се съобразява винаги със заключението на експерта, това означава да го принудим да издава в някои случаи присъди против собствената си съвест. Дактилоскопът напр. твърди, че съществува пълна идентичност между намерения на местопрестъплението пръстов отпечатък и този на обвиняемия; съдът обаче има сигурни сведения, че в деня на престъплението обвиняемият се е намирал в затвора. Как бихме могли да задължим съда да следва в този случай мнението на вещото лице, когато е очевидно, че то греши, че неговите сведения не отговарят на материалната истина?[199]

в)          Въздигането на експерта в съдия, било като се включи в състава на съда, било ката се създадат специални колегии от експерти към отделните съдилища, не разрешава проблема. Всякога ще останат един неопределен брой случаи, за разрешаването на които са необходими познания, каквито експертът –  съдия не притежава или които изискват още по-тясна специализация. Поради това неизбежно и при тази система ще се наложи призоваването на нови експерти. По този начин, докато смятаме, че сме разрешили проблема за експертизата чрез премахване на фигурата на експерта и замяната й с тази на експерта – съдия, в действителност се оказа противното – че процесът пак не може в отделни случаи без призоваването на експерти и проблемът за юридическата природа на експертизата продължава да съществува. Така че създаването на експертни колегии (Карара, Салей) или включването на експерта в състава на съда (Цимерл, Донадийо де Вавр, Шерн и др.) се оказва само една съдоустройствена реформа – целесъобразна или не – но във всеки случай далеч не разрешаваща проблема за експертизата. Това важи особено за втория случай, когото експертът е въздигнат в член от състава на съда.

Заключението на този експерт – съдия не може да бъде задължително за другите съдии, тъй като мнението на един от съдиите в колегиалните съдилища не може да бъде задължително за останалите. И наистина, повечето от привържениците на системата на смесените съдилища смятат, че решенията по всички въпроси, включително и техническите, трябва да се обсъждат и вземат от всички членове на съда заедно. Но тогава няма ли пак върху мнението на един компетентен (експерта – съдия) да спорят и се произнасят некомпетентни (другите съдии, които нямат специалната техническа подготовка на експерта – съдия)?        

г)          Не се разрешава проблемът и със специализацията на наказателния съдия. Както изтъква и проф. Саранов, “специализираният наказателен съдия ще бъде наистина в състояние, да се ориентира върху сложните криминологични проблеми, които изпъкват в течение на наказателния процес. Той обаче сам няма да бъде в състояние да даде отговор на всички криминологични въпроси, изискващи за тяхното разрешение съвсем специална подготовка. Такива ще бъдат например въпросите из областта на токсикологията, съдебната психопатология. Наказателният съдия, дори и специализиран, няма да мине без експерт“.[200]

д)          Ако заключението на вещите лица стане задължително за съдията, каква ще бъде тогава ролята на последния в тези случаи? Не съществува ли опасност, че магистратите, особено тези, които случайно притежават по-големи знания от другите съдии по материята, засягаща експертизата, няма да искат да приемат винаги и сляпо заключението на вещите лица, които ще им предлагат готови присъждания и ще искат да ги сведат до автомати, подобно на съдиите от времето, когато е господствувала формалната теория за доказателствата? Сигурни ли сме, че магистратите няма да дойдат до там да не държат сметка за решенията на експертите, създавайки по този начин конфликти, които ще се отразят крайно лошо върху престижа на правосъдието?

е)       Практиката показва, че слабите точки на екпертизата лежат не толкова в некомпетентността на съда, който ръководи експерта и обсъжда неговите заключения, колкото в качеството на вещите лица. Стопато цитира случай с пет инженери – експерти, които в един процес са посочили пет различни причини за падането на един свод, като всеки е подкрепял мнението си с най-точни математически изчисления и научни цитати.[201]

ГЛАВА II

Теория за експертизата като помощно средство

на съда

                                  1. Същност и привърженици. 2. Критика

1. Една група автори, предимно цивилисти (Карнелути, Бети, Полако, Де Марсико, Шьонке, Лукини и др.), поддържат гледището, че експертизата не е нито доказателствено средство, нито съдебен процес или решение, а само помощно средство на съда (aiuto al giudice) за разкриване на истината. Най-често се изтъква, че експертизата е само осветление, изяснение на едно доказателство. Експертът според тези автори не е нито свидетел, нито съдия по известен специален въпрос, но само помощник на съда.

Поддържа се, че исторически експертът се явява най-напред като съветник на съда. Понеже съдията в римския процес не е бил юрист, преди да постанови присъдата е консултирал вещи в правото лица, които образували един consilium, присъствали при съдебното дирене и изказвали собствено мнение, предимно по юридически въпроси. Предполага се, че в този consilium са участвали не само юристи, но и лица, притежаващи специална подготовка в известна неюридическа област, за да подпомогнат съда при разглеждането на някой вид дела.

Според стари римски автори „peritus non est judicis loco sed consilio debet instruere“.[202]

По същия начин експертът в модерния наказателен или граждански процес не е нищо друго, освен обикновен помощник и съветник на съдията при разглеждането на делата.

Доказателствените средства, пише Шьонке, имат за цел да създадат убеждение у съдията досежно истинността на известни факти. Експертът от своя страна трябва да даде на съда необходимите начала, за да го постави във възможност да изрази собствена преценка върху фактите. „Експертът не е значи едно доказателствено средство в технически смисъл, но по-скоро помощник на съдията в преценката на доказателствените факти“. Експертизата е осветление, изяснение на едно доказателство.[203]

Особено интересни са разсъжденията на Глазер в мотивите на St. Р. О. за експерта като помощник на съдията и за отраженията на това схващане в разпоредбите на Закона[204].

„Експертите, пише Полако, не са, както някои поддържат, свидетели, но по-скоро помощници на съдията“[205]. Според Бети „натоварването (назначението), което експертът получава от съда и което го свързва с последния, и съдържането на неговата дейност разграничава рязко вещите лица от свидетелите и прави от експерта един истински помощник на съда“. Експертизата е форма на интелектуално подпомагане, дадено на съдията за оценка на едно доказателство[206].

Експертът, според Де Марсико, не е доказателствено средство, но един помощник на съдията при оценката на доказателствата; е един акцесорен субект (soggeto accessorio) в процесуалното отношение, където заема едно подчинено на съдията място и не може, както не може и съдията, да бъде поставен между доказателствените средства[207].

„За експертите, пише Карнелути, трябва да се говори не в тази част на закона, която се отнася до доказателствените средства, но в онази, която се отнася до помощниците на съда“[208].

Същият автор различава два вида експерти: експерти – помощници на съда и експерти – помощници на страните. „Ако трябва да държим сметка, пише именитият процесуалист, за теорията, която различава три елемента в процеса: процесуални действия, доказателствени средства и решения, веднага става ясно, че експертът работи последователно и отсам, и оттатък областта на доказателствените средства – в областта на действията и в тази на решенията. . . очевидно е, че доказателственото средство заема средно място между страната и съдията; страната го дава, съдията го приема; и в тази взаимна дейност на предаване и приемане страната и съдията имат често нужда от помощта на трети лица, между които и експертът...[209]“.

           2. Трябва да отбележим, че общо взето теорията, която определя експертизата като помощно средство на съда, поставя по-правилно проблема и преодолява сериозни грешки на анализираните досега теории и схващания. На първо място, привържениците на тази теория застават на правилна методологическа основа, като най-напред разглеждат въпроса дали експертизата се явява доказателствено средство, респ. доказателство и след това пристъпват към обсъждане на проблема за нейното място в системата на действащото процесуално право. На второ място, въпросните автори успяват да доловят, че експертизата не може да се разглежда като доказателствено средство, т. е. че тя е нещо повече и по-друго от процесуално-технически способ за възпроизвеждане на един факт, но че същата не е и особен частичен процес, ограничаващ юрисдикцията на съда. Юридическата природа на института обаче не е уточнена достатъчно. Както отбелязва Флориан, изразът „подпомагане на съда“ (aiuto al giudice) е твърде смътен и може да се приспособи към всяко доказателствено средство, например свидетелското показание. Не задоволява и твърдението, че експертизата се явява „интелектуално подпомагане на съда", „подпомагане на съда при разкриването на истината“, или „осветление на едно доказателство“, защото общо взето същото може да се каже и за други процесуални институти, например за института на защита. Освен това експертизата не винаги се явява оценка на едно доказателство или интелектуално подпомагане на съда при оценката на доказателствения материал; понякога тя е само начин за събиране на опитни правила, докато самата оценка се извършва от съда. Изразът „помощник на съда“, от друга страна, не казва нищо или почти нищо за правното положение на експерта и неговата процесуална роля. Както отбелязва Щайн, от термина „помощник на съдията“ (Hulfpersonen) не може да се извлече никакво основно начало, никакъв принцип при уреждане процесуалното положение на експерта[210]. За съжаление, пише Владимиров, изразът „помощник на съдията“, доколкото не съдържа нещо формално, не означава абсолютно нищо, особено у писатели, които не поддържат, че експертизата е един вид личен оглед. Ние може да наречем и свидетеля „помощник на съдията“, защото и той помага на съдията при откриване на истината[211].

Терминът „помощник на съдията“, от друга страна, може да даде повод за неверни изводи досежно процесуалноправното положение на вещите лица. Схванати като помощници на съда, последните лесно могат да станат сляпо оръдие на същия, да загубят всякакъв замах и всякаква инициатива в своята работа. Освен това същият израз може да създаде и впечатление, че дейността (властта) на съда е ограничена, респ. споделена с един помощник (експерта): може да се помисли, че експертът изпълнява част от процесуалните функции на съда. „Помощта на експерта обаче е една дейност ог логическо, а не от юридическо естество. Експертът не се намесва в производството като ограничител на юриспруденцията на съда, но като помощник при материалното и логическо изграждане на присъдата, по същия начин, по който може да се намеси в процеса и като антипомощник, когато съдията не се съгласява с неговите преценки“[212].

Не можем да се съгласим обаче и със схващания като това на Каспер, според който твърдението, че експертът е помощник на съда са „празни съждения", които нямат „положително никакво значение, защото всеки съдебен лекар знае отлично, че той съвсем не може да има към съдията никакво отношение“.[213] Макар и да не е прост помощник (инструмент) на съда, но орган, който разполага със значителна свобода при осъществяването на своята функция, експертът остава подчинен на съда и далеч не може да се поддържа, че няма никакво отношение към съдията. Експертът се назначава от съда. Работата на експерта се определя също от съда. Последният всякога може да отстрани експерта, когато се усъмни в неговата добросъвестност или техническа подготовка. Най-често съдията присъства при извършването на експертизата, контролира и ръководи експерта, прави бележки, налага глоби за неявяване и пр. Въобще експертът се назначава от съда, работи под негов контрол и ръководство и далеч не може да се поддържа, че между него и съдията не съществува никаква връзка на зависимост.

Но ако определянето на експерта като „помощник на съда“ не задоволява, още по-неприемливо и вече съвършено погрешно ни се струва да говорим за експерти – помощници на страните. Възгледът за съществуването на експерти, които се явяват помощници на страните, се поддържа на почвата на гражданския процес и някои чужди наказателнопроцесуални законодателства, където страните, респ. обвиняемият, имат право да участват при подбора на вещите лица, на които се възлага извършването на експертизата или да противопоставят на експертизата на съда, контра експертизата на посочени от тях експерти, или най-сетне да назначават експерт, който да контролира от тяхно име извършването на експертизата и да играе пред официалния експерт същата роля, която защитникът играе пред съда. Да се говори обаче за експерти – тпомощници на страните, значи да се поддържа съществуването на експерти, които изпълняват в процеса ролята на застъпници на правните интереси на обвиняемия. Но това е недопустимо. Съдебният експерт в собствен смисъл не е никога и не може да се яви като обикновен застъпник на интересите на страните в процеса. Експертизата се назначава, за да подпомогне съда, а не страните. Нейната задача се заключава само в разрешаване на един научен или технически въпрос, който съдията не може да разреши сам. Обстоятелството, че експертът е посочен от страната не означава винаги, че той се явява застъпник на нейните интереси. Законодателят в някои страни е предоставил на обвиняемия да посочва един от двамата или трима експерти, за да осигури и постави вън от съмнение безпристрастието на експертизата, но не и да направи от въпросния експерт застъпник на интересите на страната, която го е посочила. Доколкото пък обвиняемият има право да противопоставя на експертите на съда свои експерти, които и в концепцията на законодателя се явяват застъпници на неговите интереси, какъвто е случая с експертите, на които се възлага да контролират като представители на обвиняемия извършването на експертизата, последните не са никакви експерти в собствен смисъл, а особен вид защитници на обвиняемия, които застъпват интересите му там, където общата защита на юридическите защитници не може да действа ефикасно поради необходимостта от специални научни или технически познания. Това са т. нар. технически защитници, а не съдебни експерти.[214] Когато пък наказателнопроцесуалната система, каквато е нашата, изключва участието на страните при назначаване на експертизата, определяне на нейния предмет и избора на експертите, възгледът за съществуването на експерти – помощници на страните не може да намери и в действителност не намира никаква поддръжка в доктрината.

ДЯЛ

 III

ТЕОРИИ ЗА ДВОЙСТВЕНАТА ПРОЦЕСУАЛНОПРАВНА
ПРИРОДА НА ЕКСПЕРТИЗАТА

ГЛАВА I

Теории за смесената процесуалноправна природа
на експертизата

1. Същност на тези теории. 2. Критика.

1. Експертизата, според Исаченко, не е „начин за възприемане на убеждение“ (какъвто начин е огледът) в истинността или неистинността на известни факти, а „средство за убеждение“. Експертите са лица, „които, като вещи по даден предмет, са в състояние да разяснят на съда всичко, което за него е неизвестно, неясно и непонятно и с помощта на такова разяснение да го доведат до известно убеждение, поради което това разяснение (заключение) се явява не като начин за възприемане, а средство за убеждение, т. е. самостоятелно доказателство“.[215] Освен това обаче, според същия автор, експертизата се явява и „средство за попълване на специалните познания, които могат да липсват у съдията. Поради което вещото лице се явява нещо като помощник на съдията, на който трябва поради това да бъде дадена пълна свобода да се обръща за такава помощ, когато тоя намери това потребно за себе си“.[216] С този двойствен, респ. смесен характер на експертизата авторът обяснява някои особености в уредбата на института, които не биха могли да се разберат, ако последният се схваща само като обикновено доказателствено средство.

Вещите лица имат двояко естество и според Енгелман. От една страна, те излагат пред съда своите наблюдения, представят му материал за обсъждане по делото и се разпитват като всички други свидетели. От друга страна, в качеството си на помощници на съда, те преценяват значението на известни факти за разрешаването на спорните въпроси на основание на своите особени научни, технически или домакински сведения. „Вследствие на това двояко значение на вещите лица назначението им може да бъде наложено както по молба на страните, така и по собствено усмотрение на съда“.[217] Също и според Шмид, вещите лица са едновременно свидетели и помощници на съдията. С тази им двойственост авторът се мъчи да обясни различните нормени положения в уредбата на съдебната експертиза според немския Z. Р. О.[218]

Мецгер разграничава две части в заключението на експерта: една част, която се отнася до доказателствения елемент, до констатиране и описание на фактите (Tatsachenfeststellung) и която според него би могла да се нарече доказателствено средство, и друга част, която се отнася до преценка на фактите (Tatsachenbewertung), не служи за внасяне на фактически материал в процеса и няма характер на доказателствено средство.[219]

В същия смисъл се изказва и покойният проф. Моллов, според който по своя вътрешен характер „деятелността на експерта може да бъде двойна –  възприемане на факти от подготвени за това лица и съобщаването им на съда и даване заключения по възприети от тях или съдията факти. В първия случай имаме особено доказателство, във втория – най-много помощници на съда по известни въпроси“.[220]

2. Без да цитираме повече автори ще отбележим, че изложените схващания за смесената процесуалноправна природа на експертизата не могат да се поддържат.

Вярно е, че трябва да правим разлика между тази част от изложението на експерта, която се заключава в описание на факта, предмет на експертизата и тази, която се явява оценка на същия с помощта на специални научни или технически познания, каквито съдът не притежава. Не бива да се забравя обаче че първата част от изложението на експерта не се среща при всяка експертиза и затова не може да бъде от съществено значение при определянето юридическата природа на института. От друга страна, описанието, което прави експерта на факта, до който се отнася неговата компетентна преценка, не винаги се явява доказателствено средство. Така например, когато експертът описва някои характерни особености на един наличен по делото предмет, върху който е повикан да даде заключение, неговото описание няма за цел да докаже въпросния предмет, т. е. да го доведе до знанието на съда и включи в доказателствения материал по делото, а само да обоснове даденото заключение и следователно, не може да се разглежда като доказателствено средство. Когато пък описателната част в изложението на експерта осъществява една установителна функция, напълно неоснователно се поддържа, че същата се явява особен вид доказателствено средство. В случая експертът описва онова, което е видял, чул и пр., въобще излага своите възприятия върху известни факти с цел да доведе същите до знанието на съда и на общо основание се явява свидетелско показание с тази особеност, че изложените наблюдения са направени по поръка на съда и през призмата на специални познания. Онези пък от цитираните автори, които долавят в изложението на експерта елементи на свидетелстване, съвършено неправилно поддържат, че експертизата включва и свидетелски показания, явявайки се отчасти свидетелско показание, отчасти съждение или средство за попълване на специалните познания, които могат да липсват у съда. Ако една част от експертното изложение се явява свидетелско показание, тя е само това, не се отнася към експертната функция и не може да бъде от значение за юридическата характеристика на експертизата. Обстоятелството, че едно и също лице изпълнява и двете функции –  свидетелската и експертната – не означава, че те са смесени без да могат да се разграничат и не дава основание да се поддържа, че експертизата има смесена юридическа природа, включвайки в своя обсег и свидетелски показания.

Колкото до твърдението, че експертът не е доказателствено средство, а „помощник на съда“, ще припомним казаното по-горе относно негодността на въпросното понятие да специфицира правната същност на експертизата и юридическото качество на експерта.

Освен това не бива да се забравя, че „от теоретическа гледна точка придаването смесен характер на известни правни понятия и правни институти не е за препоръчване, защото с това се затруднява извънредно много както установяването на тяхната юридическа природа, така и определянето на систематичното им място“.[221]

ГЛАВА II

Теории за разнородната процесуалноправна
природа на експертизата

1. Същност на тези теории. 2. Критика.

1. Съществува една група теории, според които експертизата в наказателния процес притежава разнородна юридическа природа. Същността на тези теории, някои от които вече разгледахме и разкритикувахме в известни отношения, се състои в това, че различните видове експертизи, познати на наказателния процес, нямат една и съща процесуалноправна природа: докато едни се явяват доказателствено средство, други – не могат да се отнесат към доказателствените средства и трябва да се разглеждат като съждения или решения по специален фактически въпрос.

Типични в това отношение се явяват схващанията на Владимиров, Челцов-Бебутов, Сперански, Биндинг.

Както казахме, Владимиров различава два вида различни по своята юридическа природа експертизи: научна експертиза, която са основава на някоя наука и решението на която е присъда по специален фактически въпрос, и обикновена експертиза, която се основава върху опитност в някоя професия или занаят, решението на която подлежи на свободна оценка от съда по същество.

Според проф. Сперански, най-големите трудности при изследване юридическата природа на експертизата произтичат от смесването в едно на различните видове експертизи. Експертизата, като особен способ на изследване, обсъждане и оценка на доказателствата, не представлява от себе си нещо единно в процесуално отношение, а се разделя на различни видове, които се различават помежду си по същност, задачи, средства и предмет. В едни случаи тя споделя общата съдба на доказателствата и вследствие на това се подхвърля на оценка, контрол и обсъждане, а в други – извършването на такава оценка не се допуска. Както отбелязахме вече, Сперански различава три вида експертизи: установителна, определителна и квалифицираща. Установителна е тази, която отговаря на въпросите, извършено ли е престъплението и дали е извършено от дадено лице. Тук се отнасят множеството експертизи, познати на криминалистиката, като дактилоскопната, графологическата и пр. Определителна експертиза се явява тази, която се назначава от следователя за изследване отделни признаци от престъпния състав, например, взлом, особения мъчителен начин за причиняване на смъртта и пр. При тези два вида експертизи заключенията на вещото лице могат да се контолират и преценят от съда, като се съпоставят с всички обстоятелства по делото и затова се явяват доказателства, за разлика от квалифициращата експертиза, задачата на която е да анализира индивидуалните и социални качества на обвиняемия и определя какви осигурителни мерки трябва да се вземат по отношение на т. нар. невменяеми и намалено вменяеми, при която експертиза съдията няма критерий за оценка на заключението на експерта и затова не може да се счита доказателство.

Това схващане се споделя до голяма степен и от Челцов-Бебутов, който, запазвайки известни резерви само относно точността на възприетата квалификация и наименованието на отделните видове експертизи, изтъква „че е права мисълта за невъзможността да се подхожда по един и същи начин към дълбоко различните по същество заключения на експертитем; затова, че има експертизи, които не се явяват доказателство и вследствие на това не могат да бъдат предмет на оценка по вътрешното убеждение на съда“.[222]

Според Биндинг, правната природа на експертизата се определя от преследваните с нея цели: когато тя служи за директно възприемане на важни, от значение за процеса факти, трябва да се дефинира като доказателство; напротив, служи ли само да даде мнение, да обясни на съдията възприети от него или от трети лица факти и обстоятелства – експертизата не може да се отнесе към системата на доказателствените средства.[223]

Подобни мисли развива италианският юрист Де Марсико. Последният също така поставя центъра на тежестта при определяне юридическата природа на експертизата върху преследваните с нея цели. Де Марсико е съгласен с Биндинг, че когато експертът е повикан да възприеме и квалифицира един наличен по делото факт, напр. да определи към коя историческа епоха се отнася дадена монета, имаме доказателство, но не се съгласява, че това доказателство е експертиза. Терминът „експертиза“, според него, не е уместен, когато експертът е натоварен със задача да възприеме и констатира един факт. Биндинг казва: тази експертиза е доказателство. Де Марсико възразява: касае се до доказателство, а не до експертиза.

2. Според нас, прякото възприемане и оценяване (квалифициране) на известни факти от призованите за целта вещи лица се явява експертиза, но не и доказателство, по същата причина, която не избягва и от погледа на Де Марсико.

„Строго погледнато, пише въпросният автор, доказателството е в нещото, което експертът квалифицира, а не и в квалификацията на експерта“.[224] Но квалификацията на експерта не е нищо друго освен самата експертиза. При разглежданата хипотеза експертът не се призовава, за да установи факта, но само да го оцени, респ. квалифицира в известно отношение, т. е. за да направи онова, което би извършил самият съдия, ако притежаваше необходимите за това специални познания. Некомпетентността на съда в съответната специална област, липсата на специални познания е тази, която прави от една проста констатация на съда – експертиза.

Колкото до твърдението, че съществуват експертизи, при които експертът се явява съдия или помощник на съдията, ще се ограничим да препратим към казаното по-горе, когато разгледахме теориите за експертизата като съдебен процес и помощно средство.

Независимо от това срещу опита да се доказва, че експертизата не е нещо единно в процесуално отношение, трябва да отбележим следното:

Цитираните автори говорят за различни видове експертизи. Съществуват ли обаче различни видове на един и същ институт, не може да се поддържа, че последният не съществува като нещо единно, че липсва, с други думи, родово понятие за института. Когато се твърди, от друга страна, че едни видове експертизи са доказателствено средство, а други – не, възниква въпросът: кое тогава ни дава основание да считаме, че и в двата случая се касае за един и същ процесуален институт – експертиза. От една страна, имаме доказателствено средство, от друга – „съждение“, „решение по специален въпрос”, помощно средство, с други думи –  всичко друго, но не и доказателствено средство. Логично би било да се заключи, че сме изправени пред два съвършено различни процесуални института. Но в същност това не е така. Ето защо би трябвало да се посочи, кое е общото между различните видове експертизи, съставляващо тяхната родова характеристика и необходимото съдържание на родовото понятие за експертизата и с оглед на това именно понятие да се определи процесуалната природа на института. Разглежданите теории, прочее, изпадат в съществена методологическа грешка. Те не търсят едно общо родово понятие за експертизата, което да обхваща всички нейни разновидности и с оглед на неговото съдържание да се разкрие юридическата природа на института, но се спират върху отделните видове експертизи, разглеждат ги без връзка с останалите и идват до съвършено неприемливи заключения: един и същ институт в едни случаи да има една, а в други – съвършено друга юридическа природа.

[1] ГОДИШНИК НА СОФИЙСКИЯ УНИВЕРСИТЕТ ЮРИДИЧЕСКИ ФАКУЛТЕТ, ТОМ XLIII. 1947/1948. Публикуваната статия е съобразена със съвременните дейсващи правописни норми.

[2] Fritz Die Abgrenzung des Sachverstandigendigebeweisses vom Zeugenbeweis, 1933, стр. 13

[3] Стифен, Угол. Право Англии, стр. 272, проф. Саранов, Бълг. наказ. проц. право, 1937, том II, стр. 370

[4] Вышински, Теория судебных доказателств в советском праве, Москва, 1946г., стр. 220.

[5] Фойницкий, Курсъ углавного процесса, 1913, ч. II, стр. 321.

[6] Владимиров, Учение за доказателствата в наказ. процесс, особ. ч., превод, София, 1921, стр. 25.

[7] Челцов-Бебутов, Советский угловный процесс, 1928/29, в. II, стр. 145

[8] Charliac, L’expertise en matiere penale, 1937

[9] Tchernoff et Schonfeld, expertises judiciaries en matiere penale, 1932, стр. 15, 19. Garraud, Traite theiruque et pratique d’instruction ciminelle et de procedure penale, 1907, стр. 595, 596. Charliac, ц. с., стр., 44.

[10] Владимиров, Учение, особ. ч, стр. 42

[11] Glaser, Beitrage, стр. 383 сл.

[12] Владимиров, ц.с. стр. 42

[13] Stoppato , Riv. pen. 1911, vol. LXXIII, стр. 267.

[14] Владимиров, ц.с. стр. 42 .

[15] Schmidt, Lehrbuch des deutsch Civilprozessrechts, Leipzig 1898, стр. 502, Енгелманъ, Учебникъ рускаго гражд. судопроизводства, 1899, стр. 237

[16] Stoppato , Riv. pen. 1911, vol. LXXIII, стр. 267., Flamarino del Mala- testa, La logica delle prove in criminale, Torino, ч. I., стр. стр. 38 и 39, ч. II., стр. 259

[17] Фойницкий, ц. c., T. II. стр. 303.

[18] Fritz, ц. c., стр. 11.

[19] Salvioli Storia del dritto Ital., Milano, 1927, vol. III p. II, стр. 468

[20] Fritz, ц. c., стр. 12

[21] Вж. чл. чл. 45, 147 и 149 С.С.С.

[22] Fritz, ц. c., стр. 14

[23] Саранов, Бълг. наказ. проц. право, 1937, том II, стр. 368, Glaser, Handbuch des Stratprozesse, стр. 678, Ullman, Lehrbuch, стр. 343.

[24] Fritz, ц. c., стр. 11.

[25] Съгласно обвинителното начало, върху което е построен английският процес, следствието се води от обвинителя, който назначава вещите лица. Обвиняемият се уведомява веднага за доклада на експертите на обвинението и може веднага да направи своите възражения. Характерно е правото на обвиняемия да предизвика незабавно контра-експертиза. Експертите, на общо основание, като всички свидетели подлежат на кръстосан разпит! (Charliac, ц.с. стр. 41)

[26] С.р. гл. гл. XV и XVI от УПК на УСФР; гл. XV от УПК на РСФР.

[27] Но ако Законът за наказателното съдопроизводство разграничава експертизата от свидетелските показания, не така стои въпросът с Наказателния закон, който в чл. 193 и сл. допуска смесване на двата института, уреждайки по един и същ начин наказателната отговорност на вещите лица и свидетелите. Вещите лица, според буквалния текст на закона, дават свидетелски показания  - те „свидетелстват (чл. чл. 193 ал. II, 197 и 193), като в случай че потвърдят или премълчат истината, отговарят за „лъжесвидетелстване“. Наказанието, предвидено в закона, за експерта и свидетелите е едно и също. Този начин на уреждане наказателната отговорност на експерта и свидетеля не може да се признае за правилен. Експертът, който заблуждава  съда, очевидно върши по-тежко престъпление. Такъв експерт нарушава не само общото задължение на гражданите да говорят истината в предвидените от закона случаи, но злоупотребява и с доверието на съда, който му е възложил определена съдебна функция, като го е избрал измежду многото други специалисти, разчитайки на неговата добросъвестност на качеството му на „достоверен свидетел“ (чл. 144 ЗНС) Независимо от това, недобросъвестността на експерта представлява много по-голяма опасност за правораздаването, отколкото тази на свидетеля защото показанията на последния, общо взето, не влияят върху съда при формирането на неговото убеждение в такава степен, в каквато влияе експертизата. Заключението на експерта в много случаи обуславя по един решителен начин изхода на делото. Най-сетне, експертът, благодарение на правата с които разполага, благодарение на доверието, с което се ползва „некомпетентността на съда по въпросите, които решава“, има много по-голяма възможност безнаказано да измами правосъдието и осуети разкриването на истината Съществено различни са също така и формите, в които може да се прояви недобросъвестността на свидетеля и експерта.  Ето защо въпросът за предпоставките, от една страна, и размерът на наказателната отговорност, от друга, на експерта и свидетеля трябва да бъде уреден по различен начин.

[28] Garraud, ц. с., стр. 591.

[29] Fritz, ц.с. , стр. 13. Garraud, ц.с., стр. 592

[30] Charliac, ц. с., стр. стр. 44, 45.

[31] „В днешно време, пише Щерн, съдиите се признават общо взето за напълно компетентни да преценят, доколко са достоверни показанията на свидетелите: само когато се касае до случаи от чисто патологичен характер, те се обръщат за помощ от външни експерти – именно към психиатрите. Голям въпрос е обаче, дали тази толкова проста процедура ще се окаже достатъчна и за бъдеще време. Несъмнено е поне следното. Всеки ден става все по-очевидно, че даже нормалното показание се явява извънредно спорен феномен, с който е доста мъчно да се справим правилно. За такава задача е необходимо научно знание, което е способно най-добре да анализира всяко явление. Напротив, оценката на познанието, която се ръководи от рутината и интуитивни догадки, твърде често разкрива пълната си несъстоятелност. Затова е напълно възможно в някои случаи, когато възниква съмнение относно достоверността на най-важните свидетели и техните показания, такова колебание да бъде отстранявано или поне значително намалявано с участието на психологическа експертиза. Ролята на експерта – психолог би трябвало да бъде двояка. Първо, като се основава на данни от психологията на свидетелските показания, той би пояснил какво влияние биха оказали на свидетелите тези или онези условия: така например от него биха могли да се искат сведения за това, каква е средно достоверността на детските показания, при някои съобщения на свидетелите, например, при определяне на времето, нему ще се падне да реши въпроса: не е ли твърде продължителен срокът, изтекъл от момента на събитието, за да може то да се запази в паметта; ако се докаже, че свидетелят се намира под влиянието на известно внушение – експертът би бил длъжен да се изкаже, доколко това влияние е способно да изкриви истината.  По-нататък той би бил длъжен да даде своето заключение, не се ли обяснява невярното подклетвено показание на свидетеля с неговата грешна памет. Второ, експертът би могъл да подхвърли свидетелите на експериментално изследване, за да определи, че най-важните от тях са способни на точни възприятия и затова са достойни за вяра.“ (цит. по Владимиров, Учение, ос. ч. стр. стр. 178, 179). Повече подробности по въпроса за допустимостта и ролята на експертизата при оценката на свидетелските показания, различните схващания в доктрината по този въпрос и тяхната критическа оценка виж по-долу дял II, гл. I, т. 5 и сл.

[32] Владимиров, ц. с. стр. стр. 70, 71 : „Лекарят има право да прочете сведенията, които се съдържат в делото, понеже при словесното им съобщаване от следователя могат да се изпуснат такива дребни обстоятелства които за експертизата имат важно значение“.

[33] Владимиров, ц. с., стр. 73: „Как трябва да се прави въпросният разпит – непосредствено ли от експерта или чрез свидетеля – е въпрос чисто практически. Едва ли може да се счита за удобен разпита чрез следователя. Разпитът на експерта трябва да има, например относно подсъдимия, по-скоро характер на беседа, а не формално предлагане на въпроси. Но воденето на такава беседа чрез следователя може да затрудни работата. Разбира се, може да се изисква, щото разпитът на експерта да става в присъствието на следователя. Обаче и това изискване, от съдебно гледище съвсем справедливо, не всякога трябва да бъде удовлетворено. Така, в случаите на изследване душевното състояние на подсъдимия присъствието на следователя може да вреди на беседата на лекаря с подложения на психическо изследване подсъдим“.

[34] Вж. Фойницкий, ц. с., т. II, стр. стр. 297, 298, 321 : „Юридическите лица, като такива, не могат да дават свидетелски показания. Наистина, за събития, които засягат техния живот, могат да се призовават в качеството на свидетели и отделни физически лица, негови членове, влизащи или не в управителните тела, но самите актове във връзка с неговия живот и дейност се извършват и закрепват по предвидения за това ред именно чрез внасянето им в книги, протоколи и пр., съставени и подписани според устава на тези юридически лица. Тези документи са самите преки и непосредствени доказателства за означените в тях събития и затова трябва да се допускат пред всички други доказателства, даже свидетелски показания“.

[35] Helie, Traite, т. IV., стр. 524

[36] Случевскiй, Учебникъ русскаго уголовнаго процесса, ч. II, 1914, стр. 322.

[37] Чельцов-Бебутов, ц. с., в. II, стр. 145.

[38] Чельцов-Бебутов, ц. с., в. II, стр. 130.

[39] Garraud, Traite, т. I., стр. 592. Проф. Саранов, Бълг. изказ. прои. право, т. II, 370. Выишинский, Теория судебних доказательств в съветском праве, 19-16, стр. 220.

[40] Вьiишиинский, Теория, стр. 220. Строгович, Уголовнный ироцесс 1944 стр. 95.

[41] Helie, ц. с., стр. 524. Bonnier, Traite des preuves, § 111, стр. 91.

[42] Garraud, ц. c., стр. 592.

[43] Charliac, ц. c., стр. 43. Също Владимиров, ц. с., стр. 26.

[44] Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano Torino, 1932, III, стр. 286. Florian, Principi di dir. proc. penale, Torino 1932, I, стр. 173. 

[45] Чл. 210 от нак. съдопроизводство (редакция до 4 май 1911) задължаваше съдията-следовател да констатира самопризнанието на обвиняемия посредством призоваването на поемни лица. С новата редакция на наредбата това задължение отпадна, обаче не се премахна възможността да се възпроизвежда в съда чрез свидетели самопризнанието на подсъдимия, направено пред следствените власти. (164 – 26 – II; 22 – 24 – II и др.). Съдът може да обоснове присъдата си и върху показанията на поемни лица, присъствали при разпитването на подсъдимия на предварителното следствие (628 – 11 – I). Същото важи и за показанията на лицата, присъствали по покана на полицията при извършване на дознанието. „Никъде не е забранено на полицейските органи да изслушат някой, който желае да направи признание или съобщи някой факт. Ако в такъв случай се намерят или даже призоват свидетели да изслушат това, което се съобщава на полицията, не се върши никакво нарушение на закона. Това са свидетелски показания, които се събират и ценят на общо основание.“ (470 – 35 – I). 

[46] Фойнцкий, ц. с., стр. 334.

[47] Викторскый, Русскiй уголовнiй процессъ, с-гр. 267

[48] Garraud, ц. с., стр. 592. Helie, Traitede De I’instruction crimirnelle 1866, т. IV, стр. 325. Charliac, ц. с., стр. 43.

[49] Абрашев, Гражданско съдопроизводство, стр. 403. Вж. също проф. Силяновски, Гражданско съдопроизводство, т. II, стр. 173: „Свидетелите, установяват в процеса факти .. . докато вещите лица дават заключения, т. е преценка върху факти*.

[50] Вышинский, Теория, 1946, стр. 220

[51] Messina, Jl regime delle prove nel nuovocodicedi procedure penale, Milano, 1914, стр. 247. Схващането, че експертът излага съждения, а свидетелят – само факти, се отхвърля и от проф. Саранов. „Не може да се откаже, пише той, че много често известни съждения и даже такива от юридически характер (състоящ се в подвеждане, субсумиране, на даден факт под определено правно понятие) са неизбежни, особено при интелигентни свидетели. И това е твърде естествено, понеже възприетият факт е бил тутакси свързан с някой логически процес или подведен под категорията на някое понятие; и при възпроизвеждането му мисленото върху него или неговото логическо подвеждане под една абстракция изпъква неволно в съзнанието на свидетеля и добива израз без даже свидетелят да забележи това. Още повече, ако той се намира в едно потиснато състояние или вълнение, в каквото обикновено изпадат свидетелите пред съда. Ако в такъв случай съдът би желал да ограничи свидетеля само в областта на фактите, ако би се стремил да постигне по-голяма конкретизация, ще трябва да зададе умело нужните въпроси за изказаните мнения. Напълно приемливо ще бъде обаче, ако при свидетелските показания, чието излагане не може да стане без да бъде свързано с една преценка (така напр. относно тъждеството на едно лице или една вещ) и тази преценка да образува предмет на свидетелско показание. Всичко това иде да ни покаже, че старото схващане, съгласно което свидетелят не трябва да изказва никакви съждения, понеже тогава той би се превърнал във вещо лице (експерт) е в голяма степен неправилно*. (Бълг. Нак. процесуал. право, 1937 г„ т. II. стр. 289, 290).

[52] Владимиров, ц. с., .стр. 86.

[53] Владимиров, ц. с., .стр. стр. 44, 45.

[54] Владимиров, ц. с., .стр. 46.

[55] Владимиров, ц. с., .стр. 50. В същия дух се изказват и повечето английски автори. Вж. в тази насока ст. на Жеков „Английската теория на доказателствата“., А. П. г. IV., бр. бр. 9, 10, 11.

[56] Шавров, Екстертиза в уголовном суде, стр. 11 сл., цит. Чельцов-Бебутов, ц. с., в II, стр. 144.

[57] Glaser, Handbucli dcs Slrafprozesses, 1883—1885, стр. 674 сл.

[58] Carnelutti, Sistema, стр. 688 сл.

[59] Manzini, Trattato di diritto processuale penale Italiano, 1932, III, стр. стр 286, 287.

[60] Mittermayer, Traite de la preuve en mature criminelle, френски превод стр. стр. 197, 198.

[61] Stein, Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1893

[62] Stein, ц. с., стр. 59.

[63] Glaser, Handbuch des Strafprozesses, стр. 676 ; вж. също Fritz ц. с., стр. 24 и посочената там литература; от българските автори вж. Силяновски ц. с., II, стр. 172. 

[64] Florian, Prove penali, I, стр. 172

[65] Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, Berlin, 1930, стр. 176 Meder G. A Die Ablelinbarkeit des Sachverstandigenbeweis In Strafprozess, 1933 стр. 15. Der Sachverstandige neimals nur obersatz ( in der Gestalt von fachlichen Erfahrungs satzen) lfert, sonder deren Konkretisierung auf den speziellen Tatbestand…)

[66] Bonnier, Traite, § стр. 124.

[67] Manzini, ц. c., III, също Betti, Diritfo processuale civile italiano, 1936, стр. 399

[68] Гольмстенъ Учебник русскаго гражданскаго судопроизводства 1899, стр. 193

[69] Както отбелязва обаче и Фриц (ц. с., стр. 20), думата „vergangen“ (минали) няма в случая точно определен смисъл. „Как трябва да се разбира тази дума? Трябва ли да се разглеждат като минали само фактите, станали преди процеса, или такива са и онези, станали след образуването на процеса, но преди започването на съдебното дирене.“

[70] Heusler, Archiv fur die civilistische Praxis, Band 62, стр. 245

[71] Birkmeyer, Deutsches Strafprozessrecht, 1898, стр. 444

[72] В немската доктрина се спори върху правното качество на тези лица. Според Хеглер, Планк и др., те не са свидетели, а особен вид вещи лица или, както ги нарича Хеглер, „полувещи лица“ (Quasisachverstandigen), които, за разлика от същинските вещи лица, не притежават никакви особени познания. На противно мнение е Щайн, който поддържа, че въпросните лица се явяват особен вид свидетели, наречени от него Gerufene Zeugen, които, за разлика от обикновените свидетели, се характеризират с това, че излагат наблюдения, направени по поръка на съда през време на самия процес (Stein, ц. с., стр. 70; Fritz, ц. с., стр. стр. 16, 17). Схващането на Щайн, според нас, се явява по-правилно: въпросните липа трябва да се разглеждат като особен вид свидетели, а не като експерти. Според Хеглер, те се явяват експерти, защото се избират свободно от съда и не са длъжни да изпълнят възложената им задача (Fritz, ц. с„ стр. 16). Първото обстоятелство обаче не може да бъде меродавно, защото, както видяхме по-горе, има случаи, в които и личността на свидетеля се явява предмет на свободен избор. Аргумент в подкрепа на първата теза не може да се прави и от това, че разглежданите лица могат да откажат да изпълнят работата, с която са натоварени. Това им право по-скоро ги различава, отколкото приближава до вещите лица: последните никога не могат да се откажат да изпълнят работата, с която са натоварени, щом не са направили отвод за некомпетентност. От друга страна, разглежданите лица имат право на отказ да възприемат (поради свързаните с възприемането опасности), а не и право на отказ да изложат пред съда възприетите веднъж факти. Касае се следователно да общото право на гражданите да откажат да сътрудничат на съда, когато това е свързано с опасности и рискове, каквито те не са длъжни да носят, а не до право от процесуален характер, което може да има значение за тяхната характеристика. Също така и обстоятелството, че тези лица излагат наблюдения, направени през време на процеса и по поръка на съда, не може да ги направи експерти. От значение за тяхното процесуално качество може да бъде само тяхната процесуална функция. А последната се свежда към установяване, т. е. довеждане на известни непосредствено възприети факти до знанието на съда, до едно свидетелско показание.

[73] Binding, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, 1904, стр. 151.

[74] Stein, ц. c. стр. 57.

[75] Carnelutti, La prova civile, № 26, по специално стр. 1 14 заб. 2 и цитираните там автори.

[76] Carnelutti, Sisiema I, стр. 533

[77] Canonico, Del giudizio penale, 1871, стр. 246.

[78] Разликата между експерта и свидетеля, пише Флориан (ц. с. стр. 395), се свежда до един външен елемент: свидетелят реферира върху общи неща, които могат въобще да бъдат научени и описани от когото и да е, експертът реферира върху неща, за опознаването на които е необходим един багаж от специални технически познания, една особена култура или особен опит. Поради това може да се каже, че изобщо и по правило свидетелстването се характеризира с познаването и съобщаването на общи неща, експертизата – с познаването и съобщаването на технически неща. Ако експертизата обаче се характеризира от техническия елемент, не може да се каже, че този елемент е изключително присъщ само на експертизата: техническият елемент, макар и по изключение, може да се включи и в обекта на свидетелското показание“. Но щом и според признанието на автора техническият елемент не може да се счита изключително присъщ само на обекта на експертизата, то очевидно същият не може да се счита за съществен, още по-малко да се въздига в разграничителен критерий между експертизата и свидетелските показания.

[79] Викторскый, Русскiй уголовньiй процессъ, 1912 г., стр., 267

[80] Силяновски, Гражданско съдопроизводство, 1941, т. II, стр. 148.

[81] Krles, Lherbuch, стр. стр. 381, 382. В същия см. Строгович, ц. с., стр. 95.

[82] Charliac, ц. с., стр. 43. Binding, ц. с., стр. 151, Manzini, ц. с, III, стр. 286.

[83] Вж. кас. решения №№ 384/37—1 и 253/37—III, 476-43-111, 678-38 —II, 967-35-1, 207—30—11.

[84] Fritz, ц. с., стр. 22.

[85] Glaser, цит. Саранов, Бълг. наказ. процес. право, т. II, стр. 291.

[86] Stein, ц. c. стр. 57.

[87] Charliac, ц. с., стр. 44. Manzini, ц. с. III, стр. 286.

[88] Вж. по-долу т. 6

[89] Frirz, ц. с., стр. стр. 29. 30.

[90] Betti, ц. с., стр. 399

[91] Фойницкiй, ц. с., стр. 314. Вж. също Строгович, ц. с., стр. 95.

[92] Carnelutti, Sistema I, стр. стр. 529, 534.

[93] Florian, Prove penali, vol. I, стр. 172.

[94] Planck, цит. по Fritz, стр. 22

[95] Проф. Саранов, Бъг. нак. проц. право, т. II. стр. 362. Също Фойницкий, ц. с. стр. 314: „Типичен вид експертиза представлява сложната експертиза, която... по съдържание се състои: 1) от доклад за възприетото при наблюденията, 2) мнение или заключения. Първата част на експертизата носи фактически характер и може да бъде сближена със свидетелските показания, но се дава от такива лица, които са станали свидетели по поръка на съда и поради притежаваните от тях специални познания, разширяващи областта на техните чувствени възприятия“.

[96] Така Hagier, по Fritz, стр. 27: “Както при обикновените, така и при вещите свидетели е налице едно специално, индивидуално, насочено към индивидуално определени лица – историческо отношение с възприетия по един или друг начин без помощта на особени познания конкретен факт, подлежащ на установяване в процеса... Поради това именно отношение с факта обикновените и вещи свидетели могат да дадат сведения за него и се привличат към делото... При вещите, респ. полувещите лица съществува едно генерично, отнасящо се само до принадлежащи към даден специален кръг, до едно неопределено число лица, рационално, т. е. неисторическо отношение, почиващо върху възприемането на известни факти.

[97] Carnelutti, La prove civile, стр. 150; Също Hegler, цит. по Fritz: Свидетелят се въвежда в процеса като лице, което е направило дадени наблюдения, експертът като лице, което благодарение на своите познания, респ. годност, приспособимост, може вещо да направи известни наблюдения.

[98] Bonnier, ц, с., 111, стр. 124.

[99] Stein, ц. с. стр. 70

[100] Calamandrel, Per la definizione del fatto notorio, стр. 304.

[101] Проф. Саранов, Бълг. наказ. проц, право, 1937 г., т. 11, стр. 370

[102] Binding, ц. с., стр. 151

[103] Фойницки, ц. с. § 200, стр. 314: „Свидетелят е свързан с делото и е незаместим. Експертът, напротив, е свързан със специалността, която притежава и която е нужна за разяснение на делото, така че в качеството на експерт може да бъде призован всеки от многото обладаващи същите познания специалисти и между тях е възможен избор.“ Rosenberg, ц. с., § 389: За разлика от свидетеля, експертът е „заместим с когото и да е друг със същата техническа компетентност“ ; Чельцов-Бебутов, ц. с., в. II стр. 130: „Свидетелите са незаменими, те се създават от самото дело.“ Викторски ц. с., стр. 267 .Свидетелите, така да се каже, се дават от самите дела и не са заменими тогава, когато експертите могат свободно да се заменят един с друг“; проф. Силяновски, ц. с., т. II, стр. 173: „. .. Свидетелите не могат да бъдат заменяни, защото може би само този, който се призовава за свидетел, е единственото лице, което е възприело факта, докато вещите лица могат да бъдат заменяни, защото обектът на тяхното заключение е такъв, че по него могат да се произнесат неограничен брой лица, стига те да имат необходимите познания; Garraud, ц. с., стр. 592: „Докато... броят на свидетелите е ограничен по силата на обстоятелствата .. експертът.. може да бъде заместван, тъй като изборът на експерта не се затруднява от свързаните със събитието обстоятелства“; Сhar1iас, ц. с. р. 43: „Свидетелят няма никаква специална компетентност, но не може да бъде заместен; експертът.. може да бъде сменен, тъй като числото на хората, годни да изкажат просветно мнение по въпроса, не е ограничен“; Flоriаn, ц. с , стр. 168: „От разликата между свидетеля и експерта следва, че първият не може, а вторият може да бъде заместен: ако една личност присъства на едно събитие, няма кой друг да даде сведения за това събитие. Ако трябва обаче да се извърти едно хим. изследване, много химици могат да го направят“; Строгович, ц. с. стр. 95 : Положението на експерта в процеса се отличава основно от положението на свидетеля. Свидетелят получава сведенията, които той предава на съда, вън от производството по даденото дело, той ги узнава независимо от следствения или съдебния материал и се призовава да даде показания именно за това, защото знае нещо, имащо значение за делото. Експертът пък вън от производството няма никакви сведения за обстоятелствата по делото; той се запознава с тези обстоятелства за първи път в следственото и съдебно производство в тези предели, в които това му е необходимо, за да даде заключение. Затова свидетелят по правило е незаменим: изборът на свидетеля не зависи от следователя, свидетелят е лице, което получава някакви сведения по делото независимо от следователя. Експертът пък, напротив, всякога е заменим: изборът на експерта всякога зависи от усмотрението на следователя или съда...; следователят или съдът могат да заменят един експерт с друг.

[104] Garraud, ц, с., стр. 592: „Експертът не дава показания върху факти, които е видял и чул лично той. Експертът отговаря на въпросите, които му се поставят върху събития и обстоятелства, на които не е бил свидетел, които не познава лично*. Също проф. Саранов, Бълг. наказ. проц. право, т. 11, стр. 370: „Свидетелят съобщава на съда онова, което е видял, чул... експертът отговаря на зададените му въпроси за неща, които не познава лично и за които той изказва своето заключение, мнение.“ Витинский, Теория, стр. 220: „Ако експертът е бил очевидец на фактите, на които е длъжен да даде оценка, той престава да бъде експерт, той се установява като свидетел. В същия дух Строгович, ц. с., стр. 95: Такова лице, според него, „не може да фигурира по делото в качеството на експерт, а може да бъде разпитано само в качеството на свидетел“.

[105] Фойницкий, ц. с„ § 260, стр. 314, § 255, стр. 355.

[106] Ftorian, ц. с., т. I, стр. 170.

[107] Чельцов-Бебутов, ц. с., в. 11, стр. 151 ; Helie, ц. с. стр. 524.

[108] Така Hippel, Der deutsehe Strafprozess, 194, стр. 411, 412 г. „Противоположността между вещите лица и свидетелите изпъква най-ясно в следното: съдията не може да замества свидетеля. Той не бива да използва частните си сведения като доказателство. Ако се налага да бъде разпитан като свидетел, той се освобождава, съгл. закона, от функциите на съдия. Точно обратното е при вещите лица. Ако съдията притежава известни познания в респективната област, той не се нуждае от вещи лица и може да прави разследвания въз основа на собствените си познания“.

[109] Призоваваният по делото свидетел не е участвало по делото лице, не е страна в процеса по смисъла на чл. 395 ЗНС и като така няма законна пречка такъв свидетел да бъде назначен за вещо лице по делото, по което е свидетелствал. (к. р. 114/941. 11. — С. В. XXII 6); „Понеже нито с цитираните текстове (чл. чл. 142 — 144 ЗНС), в които са указани условията, на които трябва да отговаря лицето, което съдът може да назначи експерт, нито в някой друг текст от наказателното съдопроизводство има запрещение за назначаване такъв измежду свидетелите по делото, следва, че такъв може да бъде назначен измежду тях. (к. р. 723/938. 1 — А. П. XIX 6; С. В. XX 3.)

[110] Москов, Деонтология, 1946, стр. стр. 88, 158.

[111] Според Силяновски (ц. с. т. 11. стр. 173), „установяването на конкретни факти в процеса става чрез свидетелски показания и други доказателства. Но има факти, напр. исторически данни, които не могат да бъдат установени чрез свидетели — те могат да бъдат установени чрез вещи лица, обладаващи специални познания“.

[112] Calamandrei, Per la definizione del fatto notorio, in Riv dir. proc. civ., стр. 293

[113] Carnelutti, Sislema 1, стр. 688 сл.

[114] Фойницкий, ц. с., стр. 303

[115] Maiizini, ц.. с., Ill, стр. 286.

[116] Вышнский, Теория, стр. 220. Fritz, ц. с., 29. Kries, ц. с., стр. 381. Строгович, ц. с., стр. 95 и др.

[117] Фойницкий, ц. с., стр. стр. 303, 304.

[118] Фойницкий, ц. с., 154 стр. 303

[119] Rosenfeld, Der reichs Strafprozess, Berlin, 1912, стр. cтp. 171, 172

[120] Цит. Fritz, стр. 16

[121] Hippel, Der deutsche Strafprozess, 1941, стр. 415

[122] „Експертизата, пише дословно Bonnier, (Traite, § 111, стр. 124), представлява увеличително стъкло и понеже с него може да си служи само съдията, нему се пада и правото да изследва свободно получените образи, резултата от експертизата, и да каже, дали те са достатъчно ясни. Експертите са всъщност помощници на съда; с това се обяснява защо в някои случаи нашето законодателство приближава експертизата до огледа... Без да се връщаме към ордонанса от 1867 г., който урежда под едно заглавие огледа и заключенията на вещите лица, ще отбележим, че мировият съдия се явява на самото място, придружен от експерти (Cede d’ instruction criminelle. art. 41), без обаче да е наложително неговото присъствие (rej. 2. XII. 1868). Виждаме също така, че законът (art. 4) дава право на съдията-следовател да се придружава при издирване следите на престъпленията от едно или две лица, способни да преценят естеството на престъпното деяние и обстоятелствата, при които то е извършено. Следователно, нашата мисъл е права; ние се съобразяваме с духа на закона, както и с естеството на нещата, когато свързваме експертизата с личния оглед.

[123] Спасович, Теории судебно-уголовных доказателства, стр. 195; цит. Чельцов-Бебутов, ц. с., в II, стр. 143.

[124] Фойницкий, ц. с., стр. 313; Чельцов-Бебутов, ц. с., в. 11, стр. 144; проф. Саранов, Бълг. пак. проц. право, т. II, стр. З69.

[125] Mittermayer, Beweislehre, стр. 182 ; цит. от Владимиров, ц. с., стр. 40.

[126] Владимиров, ц. с., стр. 72.

[127] Ср. напр. чл. чл.391, 392 и чл. чл. 393-398 ЗНС. Относно експертизата на предварителното следствие вж. чл. чл. 151 и 161 ЗНС, където същата се разглежда като нещо отделно и обособено от произведения оглед.

[128] Фойницкий, ц. с., d 260, стр. 313.. Огледът не е доказателство и според Чельцов Бебутов, който пише: „В приравняването съжденията на експерта към огледа има явно смешение на източниците на доказателствата със способите за получаване на последните“ (ц. с., в. II, стр. 144); виж също Случевский, Учебник, стр. стр. 314 и сл. Същото схващане се поддържа и в най-новата съветска литература.“

[129] Фойницкий, ц. с., стр. 314.

[130] Проф. Саранов, Българско наказ. проц. право, т. II, стр. 371.

[131] Florian, Principi, стр. 395; Prove penali, vol. I, стр. стр. 136, 174.

[132] Charliac, ц. c., стр. 46.

[133] Викторский, ц. с., стр. 267.

[134] Ulimann, Lehrbuch, стр. 344.

[135] Mittermayer, Die Lehre vom Beweise, стр. 181, цит. от Владимиров, ц. с стр. 56; Чельцов-Вебутов, ц. с., в. 11, стр. 145.

[136] Ellero, Trattato criminali, 1875, стр. 226.

[137] Garraud ц. с., Стр. 592; Charliac, ц. с., стр. 43; Саранов Бълг. нак. проц. право, т. 11, стр. .стр. 370, 371.

[138] Florian, ц. с., стр. 395.

[139] Vargha, Das Straprozessrecht, 1907, стр. 174.

[140] Вышинский, Теория, стр. 199; Glaser ц. с., стр. стр. 366 – 396 Kries, ц. с. стр. 332—334; Cerland, Der deutsche Strafprozess, 1927, стр. 189 – 191.

[141] Така, според Случевски, „делението на доказателствата на преки и улики е имало голямо значение при съществуването на легалната теория на доказателствата, но сега то е изгубило това значение. Този логически момент (умозаключението), който служи за разграничителен признак между тези два вида доказателства в действителност е присъщ и на двата.“ (ц. с., стр. 401). По същия начин Викторски поддържа, че „всички доказателства е прието да се делят на преки и косвени“, но „природата на едните и другите е еднаква“, за това въпросното деление се изоставя, считайки се за несъществено.(ц. с. стр. 59). Според Фойницки „разделянето на доказателствата  по техния източник на преки и косвени  или обстоятелствени се явява остаряло. В съвременния процес оценката на доказателствата става умствен процес на съда и затова всяко доказателство предполага участие или посредничество на мисловна човешка дейност, т. е. всяко доказателство стана обстоятелствено или посредствено, рационално“ (ц. с., т. II, стр. стр. 197, 202).

[142] Стифен, ц. с., стр. 62

[143] Чельцьов - Бебутов, ц. с., т. II, стр. стр. 128, 129 „Обичайно е, пише — Челцьов Бебутов, да делим доказателствата на групи по различни признаци, напр. по предмет (обвинителни и оправдателни), по източник (непосредствени и посредствени), по отношение на изведените от тях заключения от съда (преки и косвени улики). Но всички тези деления имат само известно учебно значение –  удобство за изложението и анализа, но никакво практическо“. В подкрепа на мисълта си, що се отнася до последното деление, авторът отбелязва, че „и преките, и косвените улики могат да служат еднакво като основание за убеждението на съдиите“.

[144] цит. Чельцов - Бебутов, ц. с., стр. 129.

[145] Вышински, Теория, стр. 199.

[146] Выгианский, Теория, стр. 139. Гродзинскйи, Улики, стр. 63 сл.

[147] Така, Garraud различава законни и прости презумпции. Законните презумпции, според него, не са доказателства; естествените (прости) презумпции обаче се явяват доказателства, които се прилагат във всички случаи, когато подсъдимият не се признава за виновен и не е заварен на местопрестъплението. Простите презумпции Гаро нарича улики (ц. с., стр. 563 и сл.). Също и Bonnier определя презумпциите като косвени доказателства (улики), защото и при уликите съдът има работа с предположения за наличността на определени факти, които трябва да бъдат установени в процеса (ц. с., стр. стр. 17 и сл., 655). Уликите не са ясно разграничени от презумпциите даже и от Владимиров. Последният определя уликата като „всяко доказано обстоятелство, от което можем да направим заключение за недоказания предмет, съставящ quid probandum на процесуалното изследване“ (ц, с., особ. част, стр. 210), но малко по-долу поддържа, че „в повечето случаи уликата ще бъде само предположение, основано на приблизително обобщение (пак там).

[148] Гродзинский, ц. слр стр.. стр. 67, 68

[149] Според Тальберг, преки доказателства се явяват непосредствените лични наблюдения на съда и наблюденията на другите участващи в процеса лица, които предават своите непосредствени възприятия на съда. Косвените доказателства пък се основават на изводи за съществуването на едни фактически обстоятелства, направени въз основа на други обстоятелства, измиращи се в тясна връзка с първите (Руское уголовное судопроизводство,: т. ц, стр. стр. 91, 118). От това се вижда, че Тальберг отнася свидетелските показания към преките доказателства, без да обърне внимание, че показанията на свидетеля, като всяко друго доказателствено средство, могат да се явят източник както на преки доказателства (показанията па свидетеля-очевидец на престъплението), така и на косвени; доказателства (показанията на свидетеля, който установява, че е видял обвиняемия да бяга от мястото на престъплението). Аналогични позиции заемат Владимиров и Гаро. Доказателството, пише Владимиров, се нарича пряко, когато се основава на чувствено възприятие, непосредствено (на съдията), или посредствено (на други хора съобщено на съда); доказателството е косвено и улика, когато представлява обстоятелството, от което се прави заключение за търсения факт“ (ц. с.. обща ч., стр. 130). Преките доказателства се делят на| следните групи: 1. Чувствена очевидност: личен оглед н експертиза. 2. Самопризнанието на подсъдимия 3. Свидетелски показания, писмени документи (пак там, стр. 132). Според Гаро, доказателствата, произтичащи от изявленията на човека, като свидетелските показания, обясненията на обвиняемия, трябва да се противопоставят на тези, конто са основани на други факти и които образуват доказване посредством улики (п. с., стр. стр. 563, 569), Вж. също Биркмайер, Deutcses Strafprozessrecht, 1898, стр. стр. 403 сл.

[150] Вышинский, Курс уголовнаго процеса, стр. 125. Разликата между уликите и доказателствените средства се подчертава и в съчиненията на Глазер, Крис, Бенеке – Белинг, Герланд, Дона. Всички доказателствени средства Глазер разделя на две групи: лични (Personliche Beweismittel), - към които се отнасят доказателствените средства състоящи се в лични волеизявления и веществени (Sachliche Beweismittel), каквито се явяват документите и веществените доказателства. Колкото се отнася до уликите (Anzeige), това са, според Глазер, факти, установени в процеса, които служат за установяване на други факти. (Handbuch, стр. стр. 366 – 396). Според Бенеке – Белинг, уликите не бива да се смесват с доказателствените средства. Уликите се явяват факти, даващи възможност по пътя на логическото мислене да се заключи за фактите, които имат непосредствено значение за делото и сами се нуждаят от доказване. Доказателствените средства се явяват вещи и лица, посредством използването на които съдът получава сведения за фактите, необходими за разрешаването на делото. (Lehrbuch, стр. стр. 318 – 333). В същия смисъл се изказва и Крис, според който уликите представляват от себе си предмет на доказване и „логическа грешка се явява определението на уликите като средство за доказване и поставянето им в това качество наред със свидетелите, документите и т. н.“ (Lehrbuch стр. стр. 332 – 334).

[151] Вышинский, Теория, стр. 119

[152] Вышинский, Теория, стр. стр. 235, 236.

[153] Владимиров, ц. с., в. ч., стр. стр. 56, 57.

[154] Eritz, ц. c., стр. 13

[155] Farinacio, Praxis et theorlca criininalis, queste, 31 и 30. ouest 127 №№ 102—105—116, quest, 185 и 192 — цит. no Marich, ц. c. „Съдията ще присъжда според доклада на вещото лице, защото изобщо трябва да се вярва на опитните и вещите в знанията си за тези неща, които се отнасят до тяхната специалност, особено пък когато привеждат уместни съображения“. „...че на всички вещи в своя занаят лица трябва да се вярва са налице безброй текстове, както казва Bartolus. „На лекарите се вярва, макар и да не са доктори, стига само да са опитни, както днес са у нас берберите: „нека се вярва на лекарите не само за това дали е смъртоносна или не раната и дали раненият е умрял от нанесената рана или всъщност от друга причина, но и когато отрекат, че някой е бил наранен с инструмента и от оръжието, по което съдят“ ; „винаги на вещите лица се вярва повече, отколкото на не вещите, когато се касае за дело, което изисква вещина, макар лекарите или пък вещите лица да са по-малко, отколкото свидетелите. „Инквизиторите и епископите по произнасянето на присъдата в процес за ерес не само са задължени да призовават опитни лица, но също да определят присъдата според тяхното мнение... в противен случай произнесената присъда е невалидна“.

[156] Lavoii prep, del codice penale e del cod. di proc. pen. VIII стр. 63.

[157] Relazione ministriale del proggeto di una codice di procedura penale, № LXV1II.

[158]   Владимиров, ц. с., ос. ч., стр. стр. 23 – 25. Съдебните заседатели, отбелязва на друго място същият автор, могат да приемат или да не приемат експертното заключение, но те не могат да го обсъждат и критикуват. В подкрепа на това се цитира и Митермайер, според мнението на когото „трябва да признаем за невярна мисълта, че съдиите и заклетите заседатели в случай на разногласие между експертите са в състояние да разрешат въпроса на кое от представените медицински заключения трябва да се даде предпочитание и кой от експертите е правият? Такова правораздаване би поставило съдиите в положение на лица, решаващи научни въпроси, и би предполагало, че те владеят в пълна мярка сведенията, без които ни един човек не ще се реши да оценява достойнствата на научните заключения; но да предполагаме у съдиите такива сведения е невъзможно“. „Щом съдията и заклетите не са в състояние да разберат експертизата и отчетат кой от експертите е прав, то ясно е, че медикът решава, а не само тълкува въпросите. Ето защо експертите не са свидетели, не са тълкуватели, а учени жюри. (ц. с. стр. 90)“. „Но тия учени жюри, ще речете, дават показанията си под страх за даване на лъжливи показания, както и свидетелите? Против това може да възразим, че ако експертът може да отговаря пред наказателния закон, то във всеки случай за научното си мнение – в мнението е цялата същност на експертизата. Разбира се, ние може да си въобразим различни престъпления, които могат да бъдат извършени от експерта при аутопсията, при съставянето на медицинския акт и т. н. Но отговорността за такива деяния, очевидно не е отговорност за мнения, които са също свободни, както и самата наука. Експертът за правилността на мнението си подлежи само на един съд – съда на съвестта. В това отношение той се намира в същото такова положение, както и заклетия заседател“. (ц. с., стр. 92).

[159] Владимиров, ц. с., особ. ч., стр. 84.

[160] Владимиров, ц. с., ос. ч., стр. 77.

[161] Чельцов-Бебутов, ц. с., в. 11, стр. стр. 146, 147

[162] Чельцов-Бебутов, ц. с., в. II, стр. 148.

[163] Чельцов-Бебутов, ц. с,. в. II, стр. стр. 148,149. Колкото се отнася до психиатрическата експертиза, Чельцов-Бебутов смята, че значението на същата, като решение по специален въпрос, е признато в новата редакции на У II. К. У. С. С. Р. във всички случаи, когато заключението за невменяемостта на обвиняемия е дадено от експертите през течение на предварителното следствие. В случай на съгласие с такива заключения следователят препраща делото на прокурора и ако заключението не възбужда съмнение, последният прекратява делото. Делата се прекратяват, когато е невъзможно да се приложат към обвиняемия мерки на социална защита от съдебно-изправителен характер. Ако обаче прокурорът намери за необходимо с оглед болестното състояние на обвиняемия да се вземат по отношение на него мерки на социална защита от медицински характер, делото се изпраща на комисията по освидетелстване на болни и слабоумни за вземане съответни медицински мерки. По този начин въпросът се изземва от ведомството на съда и се предава на административно-медицинската комисия, решението на която може да бъде обжалвано в съответната комисия при народното здраве. За съда се оставя разрешението на въпроса за вменяемостта и прилагане мерки от медицински характер, когато прокурорът не е съгласен с заключението на експертите и предаде обвиняемия на съда. (ц. с., стр. 149).

[164] Чельцов-Бебутов, ц. с., II, стр. 148.

[165] Фойницкий, Курс, 1893, т. 11, стр. 204

[166] Чельцов-Бебутов, Советский уголовний процесс, в II, стр. стр. 167 и 168.

[167] Вж. подробности у проф. Саранов, Бълг. нак. проц. право, т. II, 1937 г., стр. стр. 274.

[168] Carnelutli, Prove civile е prove penale, in Riv. di dir. proc. civ. 1925 ,стр. стр. 21 сл.

[169] Pugliese, Archives de l’antropologie criminclle, 1883, стр. 370, цит. no Stern, стр. стр. 113 и 114.

[170] Zimmerl, SachverstSndige Leienrichter?, Tubingen, 1934 г.

[171] Zimmerl, ц. c., стр. стр. 25 сл.

[172] Zimmerl, ц. с., стр. стр. 39 сл.

[173] Zimmerl, ц. с., стр. стр. 31, 42.

[174] Zimmerl, ц. с., стр. стр. 41 сл.

[175] Saleille, L’ individualisation de la peine, стр. 208, цит. no Samuel Stern, Le jury technique, 1925, стр.105. Системата на Saleille, както изтъква Stern, се явява твърде сложна и неприложима на практика. Тя почива върху невъзможното нерационално разделяне на въпросите за факта от въпросите за правото. Освен това, как ще се разрешават противоречията, крито могат да възникнат между двете жури? Обикновеното жури например намира, че подсъдимият е душевно здрав и виновен в извършване на престъпното деяние и го изпраща при техническото жури за определяне на наказанието, но медиците в това жури далеч не са на същото мнение и отсъждат, че, напротив, обвиняемият не е психически здрав. Са  ли членовете на техническото жури обвързани от решението на обикновеното жури? Ако – не, какъв смисъл има да се изпраща делото при това последното и по такъв начин да се удължава ненужно цялото производство? Ако ли пък да, както вероятно е мислил Saleille, как бихме могли да искаме от техническото жури да приложи подходящ за престъпника режим за изправление, когато то намира, че се касае до лице, което не подлежи на изправление, а по-скоро трябва да се лекува? Въпросът за индивидуализацията на наказанието, от друга страна, включва и този за определяне времетраенето на наказанието. Неправилно последният въпрос се представя за разрешение на съда, който не познава престъпника, вместо – на техническото жури, което се запознава основно с всички негови индивидуални особености и може да даде най-правилното в случая разрешение.  Грешките на съда в тази насока (твърде вероятни) могат да компрометират по непоправим начин работата на техническите лица.

[176] Donadieu de Vavres, нит. S. Stern, н. c., стр. стр. 108 сл. Счита се че тази система има повече преимущества. Във всеки случай, за разлика от тази на Saleille, тя е практически по-лесно осъществима. Освен това, тя осигурява по-пълното опознаване личността на престъпника, техническите въпроси по делото и запазва участието на народния елемент в правораздаването.

[177] Samuel Stern, Le jury technique, 1925, стр. стр. 118 сл.

[178] Всички сведения за работата на конгреса и неговите решения са взети от книгата на проф. Саранов „Специализация на наказателния съдия“, ч. 1 и II год. Юр. ф-т 1939/40 и 1940/41, и са предадени с думите на автора.

[179] Проф. Саранов, Специализация, ч. ІІ, стр. стр. 105, 106.

[180] Проф. Саранов, Специализация на нак. съдия, т. II, стр. 114.

[181] Проф. Саранов, Специализация, т. II, стр. 116.

[182] Проф. Саранов, Специализация, т. I, стр. стр. 162, 163.

[183] Класическата формулировка на принципа на вътрешното съдийско убеждение ни се дава в текста на чл. 342 Code d’ instruction criminelle, който гласи: „Законът не изисква от присъждащите отчет за способите, посредством които са си създали убеждение; той не им предписва правила, с помощта на които са длъжни да определят пълнотата и достоверността на доказателствата; той им предписва да се съсредоточат духовно, да потърсят в дълбочината на своята съвест, какво впечатление са произвели върху техния разум обстоятелствата, представени против обвиняемия и средствата на неговата защита. Законът не им казва: „Вие сте длъжни да считате за истински всеки факт, удостоверен от такова и такова число свидетели; той не им казва също така: „не считайте достатъчно потвърдено такова доказателство, което не е обусловено от такъв и такъв протокол, такива и такива документи, такова и такова число свидетели или такова и такова число улики.. .“ Той им поставя само един въпрос, който изчерпва цялото им задължение: „Убедени ли сте искрено?“ От френския кодекс принципът за свободна оценка на доказателствата премина във всички други наказателнопроцесуални кодекси. Последните обаче не говорят вече за оценка по „впечатление“, а по „вътрешно убеждение“ на съда, основано върху „обсъждане“ на събраните доказателства. Според нашия чл. 460-a ЗНС (ст. 776 Русский устав уголовнаго судопроизводства), „съдиите са длъжни да определят вината или невинността на подсъдимия по вътрешното си убеждение, основано въз обсъждане на всичките доказателства по делото съвокупно“. Също чл. 340 от Норвежкия наказ. проц. кодекс: „Решението се произнася по свободно убеждение въз основа добросъвестна проверка на представените доказателства". Аналогични положения съдържат: Германския bt. P.O, редакция от 1924 (чл. 261); Австрийския кодекс от 187о (чл. 258); Испанския от 1882 g. чл. 741); Югославския от1929 (чл. 274). Принципът за оценката на доказателствата по вътрешно убеждение на съда е възприет и от съветското законодателство, противно на някои погрешни изказвания, че този принцип е чужд на съветското право. В чл. 23 Основ уголовного судопрвизводства Съюза С. С. Р. и союзньх республик се казва: „Оценката на намиращите се по делото доказателства се извършва от съдиите по тяхното вътрешно убеждение..." Само че вътрешното убеждение на съветския съдия сочи на принципиални отличия от съдийското убеждение, за което говорят буржоазните процесуалисти. „Вътрешното убеждение на съдиите всякога е органически свързано с неговото мировъзрение, с неговото правосъзнание, явяващо се господстващо в дадено общество. В обществото на стоковладелците, експлоататорите, търговците на човешки труд, на човешката кръв и пот, вътрешното убеждение на съда се храни от почвата на буржоазното правосъзнание, разглеждащо явленията и действията на хората и самите хора от точка зрение на интересите на частните собственици, покупко-продажбите, експлоатацията“. По същия начин вътрешното убеждение на съветския съдия е тясно и неразривно свързано с неговото социалистическо правосъзнание. А социалистическото правосъзнание се определя от принципите на социализма, лежащи в основата на всяко съветско общество. „В социалистическото общество вътрешното съдийско убеждение черпи сокове от социалистическа почва, от принципите на социалистическото отношение към обществото, към околните люде, към своя дълг по отношение на държавата. То се определя от цялото мировъзрение на човека, разглеждащ явленията и действията на хората и самите хора от гледна точка на интересите на социалистическата държава и социалистическото строителство“. (Вышинский Теория судебньих доказательств в советском праве, Москва, 1946 г.)

[184] В този см. проф. Саранов (Бълг. наказ. проц. право, т. II, стр. стр. 366, 377):   „Възгледът, че експертът е съдия, а неговото заключение съдийско решение по специален въпрос" би могъл да има място много повече в миналите времена, при следствения процес, когато бяха допустими предустановените доказателства, отколкото днес при господството на теорията на свободното съдийско убеждение, която не търпи ограничения на съдийското усмотрение чрез задължително приемане на чужди преценки“. Вышинский (Теория судебних доказательств в советском праве, 1946, стр. 219) „Против признаването на експерта за съдия говорят цял ред съображения най-важното, от които се свежда към това, че такова признаване противоречи на основния процесуален принцип – свобода на вътрешното съдийско убеждение. Ако експертът е съдия, макар и по дадени, подлежащи на неговата компетентност, въпроси, то съдията изгубва своята самостоятелност, и такъв случай не може да се говори за решение по вътрешно убеждение. Решението се диктува вече от други начала – формални признаци. Отхвърляйки теорията за „експерта-съдия“, ние поддържаме, че положението на съда като dominus litis не го обвързва с формални доказателства, предоставяйки му свобода за оценка мнението на експертите, като всяко друго доказателство по делото". Вж. също Фойницкий, Курс..., 1809, т II стр. 312; Розин, Уголовное судопроизводство, 1916, стр. 433—435. Glaser’ f landbuch стр., 680. Случевсшй, ц. с., стр. 618 Charliac, ц. с стр 43: Викторскiй, ц. с., стр. 267.

[185] р. р. 183—29—1 ; С26—21—111; 135—98—I и др. Назначаването на вещи лица е едно спомагателно средство, за да може съдът, когато няма други данни и не може сам да определи размера на обезщетението и др., да бъде подпомогнат, а не да базира своето решение изключително на заключението на вещото лице — 1159 - 34—1 ; 08—19—11. Съдът е в правото си да не се съгласи със заключението на експертизата, щом по една или друга причина не му вдъхва доверие — 50—07—II.

[186] Вышинский, Теория, стр. 220.

[187] Саранов, ц. с., т. II, стр. 367.

[188] Фойницкий, ц. с., стр. 312. проф. Саранов, Бълг. наказат. проц. право т. II. стр. стр. 367, 368.

[189] Владимиров, ц. с., стр. 110.

[190] Викторский ц. с., стр. 267.

[191] Фойницкий, ц. с., стр. 312; проф. Саранов, Бълг. наказ. проц. право, т. 11, 1937 стр. 367.

[192] Проф. Саранов, Бълг. наказ. проц. право, т. II, 1973 стр. 367.

[193] Грешката на италианската позитивна школа е преди всичко грешка в методологическия подход към проблема. Нейните последователи търсят причините на престъпността в отделни изолирано действащи фактори, респ. в биологичния фактор. Те игнорират органическата връзка и взаимозависимост, която съществува между всички обществени явления в това число и явленията на престъпността, игнорират факта, че обществото се явява едно органическо цяло, а не механически сбор от отделни, случайно струпани, изолирано действащи „фактори“. Тази методологическа грешка е присъща не само на италианска школа, но и на всички други буржоазни теории за причините на престъпността, включително и социологичната. Погрешно е твърдението, че социологичната школа е близка на марксическата школа, че двете школи са родствени по своята методология, че втората се явява до развитие на първата, че марксизмът само поставя всички изтъкнати от социологичната школа причини за престъпността в причинна връзка с капиталистическата структура на обществото. Между двете школи съществува коренна методологическа разлика. Социологическата школа, подобно на италианската школа, търси причините на престъпността в отделни „фактори“. Само че италианската школа търси тези причини в психофизическия фактор, а социологичната школа – в отделни социални „фактори“, под влиянието на които се създават престъпниците и престъпния тип. И двете школи стоят под знака на идеята за неизкоренимата престъпност и двете говорят за съществуването на „престъпен тип“. Този подход към проблема е съвършено чужд на марксическата школа. Методът на последната, методът на диалектическия материализъм, се намира в рязко противоречие с методологията на буржоазните наказателноправни школи, търсещи отделни „фактори“ на престъпността. Диалектическият метод, пише Ленин, в противовес на метафизическия, Маркс и Енгелс наричат онзи научен метод в социологията, който се състои в това, че обществото се разглежда не като нещо механически сглобено и затова допускащо произволни комбинации на отделни обществени елементи, а като жив, постоянно развиващ се организъм, за чието изучване е необходим обективен анализ на производствените отношения, образуващи дадена обществена формация, изследване законите на нейното функциониране и развитие. (Ленин, Съчинения, т. 1. София, 1946 г., стр. стр. 113, 114). С оглед на това марксическата школа не търси причините на престъпността в отделни фактори, намиращи се, както се казва, на повърхността на обществените явления, а в дълбокото и всестранно изучване на производствените отношения, класовата борба и нейните форми. Тя търси да разкрие онези движещи причини, които обуславят обществените отношения, в особеност престъпленията и подчертава, че престъпността възниква изключително на почвата на противоречивите икономически отношения в класово организираните общества (Герцензон, Советская уголовная сташтистика, 1937 г., стр. 41). Буржоазните школи обаче „насочват своите усилия към това, щото отговорността за престъпленията в последна сметка да падне не върху капиталистическия строй, почиващ върху частната собственост върху средствата за производство и експлоатацията, неизбежно пораждащи престъпления, а върху самите жертви на този строй. За тази цел те игнорират класовия строеж на капиталистическото общество, както и раздиращата това общество класова борба, като игнорират влиянието на производствените отношения и формите на собствеността върху положението на човека в обществото, отделят човека и неговото съзнание, възгледи, привички, целият негов психически живот, от неговата материално-производствена основа..." Ето защо „напълно понятно е, че като се изхожда от теорията за факторите за престъпността не може да се построи научна теория на материалното и процесуално право“ (Вышинский, Теория, 1946 г., стр. 47). Методологичното средство на италианската и социологичната школи може да ни обясни защо привържениците на социологичната школа, след като отхвърлят теорията на Ломброзо, възприемат неговите изводи относно организацията на процеса и ролята на експертизата в съдебното доказване. Смесването пък методологията на социологичната школа с тази на марксическата обяснява по кой път някои от привържениците на последната са възприели теорията за научната обективизация на доказването в наказателния процес.

[194] Вышинский, Теория, 1946 г., стр. стр. 46 сл.

[195] Вышинский, Теория, 1946 г., стр. 52

[196] Вышинский, Теория, 1946 г., стр. 53

[197] Вышинский, Теория, 1946 г., стр. 53

[198] 190.   Вышинский, Теория, 1946 г., стр. 52, стр. 53.

[199] По въпроса за възможността от грешки в дактилоскопната експертиза вж. Манолов, Дактилоскопията експертиза, АП XIX стр. 200.

[200] Проф. Саранов, Специализация на наказателния съдия, т. I, стр. 161.

[201] Stoppatto, l.a perizia sciantifica del processo penale, Rjv. pen. vol. XLV. „Колкото да се счита от някои, пише проф. Саранов, главно от медиците, че юристите само от гледището на чисто правни съображения отказват да признаят експертите за единствено компетентни съдии по отделни конкретни обстоятелства, влизащи в предмета на експертизата, дори да оставим настрана всяко правно становище, всяка правна преценка – пак не бихме могли да приемем едно подобно схващане. По простата причина, че и понастоящем експертите все още страдат от несигурност, грешки и противоречия. И ако подирим след едно обстойно проучване главните причини на редица неправилно разрешени сложни наказателни случаи, ние ще ги открием в заблужденията на призованите експерти. . .Самата наука, по-нататък, не винаги ни дава стабилни и сигурни изводи, които да бъдат приемани безкритично (Бълг. наказ. проц. право, т. II, стр. 366). Вж. също Tschemoff et Schonfeld, ц. с., стр. 102 стр. и сл. Cliarliac, ц. с. стр. 215.

[202] Salvioli, Storia del diritto ital., 1927, vol. III, p. II, стр. 464.

[203] Schonke, Zivilprozessrecht, Berlin, 1938, стр. 226.

[204] Glaser, ц. c., стр. стр. 681, 684; Hippel, ц. c.. стр. 411, III, по специално заб. 3.

[205] Polacco, Note sulle perizie ervili comparate alle penall, стр. 321.

[206] Betti, Diritto procesuale civile italiano, Roma, 1936,11. edez, стр. стр 398, 399.

[207] De Marsico, Lezioni, 1938, стр. 203.

[208] Carnelutti, La prove civile, стр. 103; Sistema I, стр. стр. 529—534.

[209] Carnelutti, Prove civile е prove penale, in Riv. di dir. proc. cv. 1925, стр. 21

[210] Florian, ц. c., стр. 395. Същият автор, изтъквайки, че италианският закон (art. 357) определя вещите лица, до които могат да прибягват органите на съдебната полиция при извършване на технически проверки като помощници (ausiliari) на властта, пише; „Не вярваме, че такъв израз може да служи за изяснението на понятието за експертизата“

[211] Stein, ц. с., стр. 69.

[212] Marsich, La natura giuridica della perizia, in Riv. dir. proc. pen., 1923, par. I, стр. 87.

[213] Владимиров, ц, c., ос. ч., стр. 41.

[214] Ср. проф. Саранов, Бълг. наказ. проц. право, т. II, стр. 369.

[215] Исаченко, Гражданско съдопроизводство, стр. 977.

[216] Исаченко, ц. с., стр. 978;

[217] Енгельманъ, Учебникъ русскаго гражданскаго судопроизводства, 1899, стр. 237.

[218] Schmidt, Lehrbuch, 1898, § 89, стр. стр. 502 сл.

[219] Mezger, Der psychiatrische Sachverstandige im Prozess, в Archiv fur die civilistische Praxis, 117, 1918, стр. стр. 23, 127.

[220] Моллов, вж. предговора му към българския превод на книгата на Владимиров „Учение за доказателствата в наказателния процес“.

[221] Проф. Саранов, Основи на наказателнопроцесуалната наука, т. II, стр. 107.

[222] Чельцов-Бебутов, ц. с., в., II, стр. 148.

[223] Binding, Grundriss des deutschen Strafprozessreclis, 1904, стр. 150, Birkmeyer, Deutsches Strafprozessrecht, стр. 446.

[224] De Marsico, Lezioni di diritto processuale penale, 1938, стр. стр. 203 сл.