Съдебната практика като източник на правото[1]

от проф. Живко Сталев

 Публикуваме статията на проф. Сталев "Съдебната практика като източник на правото" - опит да бъде обосновано разбирането, че съдебната практика е не само прилагане на действащото право, но и източник на право

Съдебната практика като източник на правото (word)

Съдебната практика като източник на правото (pdf)

I. От дълги години у нас е широко разпространено разбирането, че съдебната практика е само прилагане на действащото право, но не и източник на право[2]. Тази статия е опит да бъде обосновано обратното разбиране, а именно, че поради необходимостта да бъдат нормативните актове тълкувани преди да се приложат, съдилищата неизбежно стават съпричастни в нормотворчеството.

Преди да се пристъпи обаче към обосновка на това разбиране, е необходимо да бъде внесена яснота относно три предварителни въпроса: какво значи съдебна практика, кое е специфичното за нормативния в сравнение с другите правни акто­ве и кое е предмет на тълкуване – актът или неговият правен ефект?

1. С оглед целта на статията, понятието „съдебна практика“ включва: а) все­ки акт на съд, в който се съдържа тълкуване на източник на право (нормативен акт или обичай); б) напластяване на известен брой съдебни актове, съдържащи съвпадащо тълкуване на една и съща разпоредба (т.нар. обща и трайна съдебна практика) и в) тълкувателно решение на съд със задължителна сила (официално съдебно тълкуване на нормативен акт).

а. Всеки акт на съд е широко понятие. То включва не само решения, но и определения и разпореждания без оглед на вида на съда (общ или особен), ранг на съда в съдебната система (първоинстанционен, второинстанционен или върховен) или предмет на делото, т.е. вид на правния спор, включен в компетентността на съда: частноправен (граждански спор в широк смисъл), наказателен, админист­ративен или конституционноправен. Понятието „съдебна практика“ включва следователно и актовете на Конституционния съд. Макар че не е включен в тази глава на Конституцията, която е посветена на съдебната власт, Конституционни­ят съд е съд, доколкото разрешава правни спорове.

б. В напластяването на съдебни актове, съдържащи съвпадащо тълкуване на една и съща разпоредба на същия нормативен акт, могат да участват актове на един и същи съд и на различни съдилища без оглед на техния вид, ранг, респ. участие или не в съдебната система. Разпоредби на Конституцията могат да бъдат предмет на тълкуване от всеки съд, а не само от Конституционния съд, освен ако се касае за задължителното им тълкуване, което е от изключителната компетент­ност на Конституционния съд.

в. Под действието на Закона за устройство на съдилищата Пленумът на Върховния съд разполагаше с правомощие за задължително тълкуване на норматив­ните актове (чл. 59 ЗУС). Под действието на новия Закон за съдебната власт (ЗСВ) с правомощие за тълкуване задължително при това не само за съдилищата, но и за всички органи на изпълнителната власт, разполагат общите събрания на коле­гиите на Върховния касационен съд (ВКС) и общото събрание на Върховния ад­министративен съд (ВАС) – вж. чл. 86, ал. 2 и чл. 97, ал. 2 ЗСВ. При противоре­чие между тълкувателно решение на колегия на ВКС и тълкувателно решение на общото събрание на ВАС пленумите на ВКС и на ВАС на съвместно заседание приемат общо тълкувателно решение, което замества предходните противоречи­ви тълкувателни решения на ВКС и на ВАС (чл. 41 ЗСВ).

Над тълкувателните решения на ВКС и ВАС стоят решенията на Конституционния съд, с които той тълкува Конституцията със задължителна сила за всич­ки (чл. 149, ал. 1, т. 1 КРБ). Тълкувателните решения на ВКС и на ВАС трябва да бъдат съобразени с тълкувателните решения на Конституционния съд, когато се отнасят до въпроси, обусловени от такива разпоредби на Конституцията, които са би­ли предмет на тълкуване от Конституционния съд. Тълкувателните решения на съдилищата, както ще видим, са връхно проявление на нормотворческата роля на съдебната практика (т. IV).

2. Запитаме ли се кое е специфичното за нормативния акт спрямо другите правни актове, ще установим, че специфичното се състои в неговите правни последици (правно действие, правен ефект). За разлика от индивидуалните правни актове, били те частни (едностранни, двустранни или многостранни сделки) или публичноправни (съдебни решения, административни актове), чиито правни по­следици се състоят в пораждане, изменение или отменяне, респ. унищожаване на права или задължения на индивидуално определени правни субекти, норматив­ните актове пораждат, изменят или отменят правни норми, т.е. правила за пове­дение на неиндивидуализиран кръг от правни субекти. Нормативните актове са източници на общо и абстрактно регулиране. Именно затова те са източници на право, независимо от техния ранг: международни нормативни съглашения, кон­ституции, закони, правилници на Министерския съвет и други подзаконови нор­мативни актове от по-низш ранг. Общото между нормативните актове и другите правни актове е, че те – и едните, и другите – са волеизявления, целящи да поро­дят присъщия на съответния вид волеизявление правен ефект. Ето защо, както ще бъде неточно, ако бихме обявили например, че договорът се състои от правата и задълженията, които той поражда, че съдебното решение се състои в силата на пресъдено нещо, изпълнителната сила или конститутивния ефект, присъщи на съответния вид решение, толкова е неточно, ако бихме обявили нормативния акт за съвкупност от правни норми. Подобно становище би отъждествило правния акт с неговия правен ефект. То би смесило проблематиката на правния акт (на­пример кои са изискванията за валидност на акта, производството за неговото издаване, неговата нищожност или унищожаемост и т. н.) с проблематиката на неговия правен ефект (същност и съдържание на правата и задълженията, поро­дени от индивидуалния правен акт, същност на правната норма, видове правни норми и т.н.).

3. Дълбоката и основна разлика между правен акт и негови правни последи­ци разкрива, че предмет на тълкуване може да бъде само правният акт, а не неговите правни последици. Това е така, защото те се извличат, когато той е нея­сен, противоречив или непълен, именно чрез тълкуването. Казаното важи не са­мо за индивидуалните правни актове (например за тълкуване на договорите съоб­разно чл. 20 ЗЗД или за тълкуване на съдебните решения съобразно чл. 194 ГПК), но и за тълкуване на нормативните актове съобразно чл. 46 ЗНА. Важна заслуга на нашия уникален ЗНА е, че той ясно и категорично сочи в чл. 46, че предмет на тълкуване са разпоредбите на нормативния акт, т.е. текстът на акта, а не поро­дените от акта правни норми. Те не могат да бъдат предмет на тълкуване, защото се извличат от акта, когато той е неясен, противоречив или непълен, с помощта на тълкуването. Изключено е резултатът от тълкуването да бъде предмет на тъл­куванe.

И наистина, не чрез друго, а само с помощта на тълкуването е възможно да се изведе от неясната разпоредба ясна норма, от противоречивите разпоредби –непротиворечива норма, а при липса на разпоредба, т.е. при непълен нормативен акт, да се намери правна норма посредством аналогия на закона или аналогия на правото така, както те са очертани от чл. 46 ЗНА. Регулиращата функция на дей­стващото право предпоставя една ясна, непротиворечива и пълна система от правни норми. Без тълкуване тя не може да бъде постигната[3].

Струва ми се, че само от гледна точка на застъпеното тук разбиране за пред­мета на тълкуването може да бъде обяснено това нежелателно явление, което обозначаваме като противоречива съдебна практика или правна доктрина. Про­тиворечието е между тълкуванията, давани на същия нормативен акт от различ­ни съдилища, респ. различни представители на правната доктрина. Това противо­речие не би било възможно, ако нормативният акт би се състоял от норми, т.е. ако бихме идентифицирали неговите разпоредби с породените от него норми, защото въпреки противоречивото тълкуване разпоредбите на тълкувания нормати­вен акт остават същите. Противоречивото тълкуване им приписва обаче разли­чен правен ефект[4].

II. 1. Щом като знаем, че регулиращата функция на правото предпоставя яс­на, непротиворечива и пълна система от правни норми и че такава система не може да бъде постигната без тълкуване на нормативните актове, когато те са неясни, противоречиви или непълни, очевидно става, че тълкуването е неотдели­мо свързано с правотворчеството. Чрез него се преодоляват несъвършенствата на нормативните актове. Тези несъвършенства са неизбежни. За да бъдат раз­брани от хилядите свои адресати, нормативните актове трябва да се формулират на общодостъпен език, а думите, които той използва, не са винаги еднозначни. Кое от няколкото техни възможни значения е имал предвид законодателят, кога­то е използвал в издадения от него нормативен акт съответната дума? Особено е трудно да бъдат избегнати при издаване на нормативните актове техните непълноти, защото е изключително трудно, дори невъзможно, да бъдат обхванати от разпоредбите на нормативния акт всички житейски хипотези, които могат да се появят в материята, предмет на нормативния акт, особено като се имат предвид неизбежните промени в обществените отношения, които ще настъпят след изда­ването на нормативния акт. Предметът на регулиране не е застинал, а точно об­ратно – той е в постоянно движение. Затова трябва да признаем за вярна пого­ворката, че там, където виреят плевелите на законодателството, там тълкуването процъфтява.

2. Без да приложи закона, съдията не може да реши делото. Когато подлежа­щият на приложение закон или друг нормативен акт е неясен, противоречив или непълен, той трябва да бъде подложен на тълкуване, за да бъде извлечена норма­та, съобразно която делото трябва да бъде решено. Затова съдебната практика е неразривно свързана с тълкуване на нормативните актове. Тъй като по своето естество тълкуването на нормативните актове е неотделимо свързано е правотворчеството, с него се оказва неотделимо свързана и съдебната практика. Тогава тя е също източник на право, както нормативния акт, който тя тълкува, защо­то той се прилага в този смисъл, който съдебната практика му дава. След тълку­ването, то и изтълкуваният нормативен акт образуват едно нормативно единст­во. Най-интензивен е нормотворческият принос на съдебната практика при по­пълване на празнини в действащото право и по-специално, когато съдът извлича правната норма, запълваща липсващата норма, по аналогия на правото. Тогава неговата роля е много близка до тази на законодателя. Куражът да признае това е имал само швейцарският законодател. Според чл. 1, ал. 2 на швейцарския граж­дански кодекс „ако от закона не може да бъде изведена никаква норма, съдията решава съобразно обичая, а ако липсва обичай – съобразно нормата, която би постановил като законодател (подчертаното мое), като следва установената теория и традиция“.

3. Когато изпълнява нелеката си тълкувателна функция, съдията не е сам. Негови сътрудници при тълкуването са тълкувателната правна наука (т.нар. прав­на догматика), другите органи, включени в съдебната система (прокурори, съдии-следователи, съдии-изпълнители) и адвокатурата. Правната догматика разработ­ва методите на тълкуване, изгражда общите и особените правни понятия (напри­мер учението за същността и видовете правни норми, за тяхното действие във времето, пространството и спрямо лицата, учението за правоотношенията, за субективните права и задължения, както и за различните юридически факти, които обуславят тяхното възникване, изменение и погасяване). Тази обща теория на нор­мативното битие на правото е съпроводена с тълкуването на източниците на от­делните клонове на правото. В различните съчинения на правната догматика съ­дията намира разрешение на много от тълкувателните проблеми, с които той се среща в процеса на правоприлагането по делата, с които той е сезиран. Той е при това запознат с тълкувателния принос на правната теория още като студент в юридическия факултет, който е завършил, като условие за да заеме съдийска служба.

Сътрудници на съдията при тълкуването са и другите органи на съдебната система, които в пределите на своята компетентност тълкуват закона при предприемането на съответните процесуални действия (например прокурорът, когато предявява обвинителен акт или иск, съдията-следовател, когато приключва следствието, съдията-изпълнител, когато извършва или отказва да извърши съответ­ни изпълнителни действия). С техните актове и съдържащите се в тях тълкувания на закона съдията се запознава, когато взема становище по тях при постановява­не на присъди, решения или определения.

Друг ценен сътрудник на съдията са адвокатите като представители или защитници на страните по различните видове дела (граждански, административни и наказателни). Техните пледоарии са всъщност предлагани от тях проекти за съответни решения, респ. присъди, в които се съдържат поддържани от тях тълку­вания на релевантни за решаване на делото разпоредби на нормативни актове. И досега не мога да забравя, че когато бях съдия, аз се чувствах значително облек­чен при решаване на делото, когато в него участваха като представители на стра­ните именити наши правници. В ред случаи бе достатъчно да се присъединя към поддържаното от единия от тях тълкувателно разрешение.

Между тези тълкувания и тълкуването, което с тяхна помощ ще възприеме съдията, има обаче една важна разлика. За изхода на делото е правно релевантно само тълкуването, което съдията ще възприеме и приложи при решаване на съ­ответното дело. Другите тълкувания на същия нормативен акт имат само факти­ческо мотивационно значение, доколкото са обусловили тълкувателното убежде­ние на съдията. Тяхното въздействие върху изхода на делото е следователно кос­вено, даже когато е било изцяло възприето от съдията.

4. Особеното на разглеждания нормотворчески принос на съдебната практи­ка се разкрива в две насоки. За разлика от някои други нейни нормотворчески приноси (вж. т. III и IV) той не се гради върху нарочно овластяване от закона. Той следва мълчаливо от необходимостта да се прибегне до тълкуване на съответния нормативен акт (или актове) при решаване на делото. В това отношение разглеж­даният нормотворчески принос на съдебната практика прилича на нормотворческия принос на трайната съвпадаща съдебна практика (вж. т. V). Втората особе­ност на разглеждания нормотворчески принос на съдебната практика е, че той важи за конкретното дело, по което съдията прилага правната норма, изведена от него чрез тълкуване на подлежащия за прилагане нормативен акт. Нито съдия­та, извел нормата, е обвързан от нея при решаване на други аналогични дела, нито другите съдии са обвързани от нея при решаване на аналогични дела. В това отношение разглежданият нормотворчески принос прилича на възложената на съдилищата от самия закон конкретизация на употребени от него бланкетни по­нятия или относително определени, респ. алтернативни санкции (вж. т. III). На­против, другите две прояви на нормотворческа съдебна практика, а именно тъл­кувателни решения на Конституционния съд, на ВКС и на ВАС (вж. т. IV) и трай­ната съвпадаща съдебна практика (вж. т. V) имат същата абстрактна и обща ре­гулираща сила, с каквато разполагат правните норми, породени от нормативни актове.

За да получим пълна представа за нормотворческия принос на съдебната практика, е необходимо да бъдат разгледани и останалите, други нейни нормотворчески приноси (вж. т. III-V).

III. Следващият безспорен принос на съдебната практика за регулиращата функция на действащото право се проявява, когато самото то възлага на съдили­щата да конкретизират било бланкетните понятия, било относително определе­ните санкции, с които нормативните актове по необходимост се виждат принуде­ни да си служат.

1. И най-изобретателният законодател не може да обхване в хипотезиса на своите разпоредби цялото разнообразие от житейски хипотези, при които трябва да важат заповяданите от него правни последици. Затова нормативните актове са принудени да си служат с т.нар. бланкетни понятия, обхващащи най-различни житейски случаи, за които трябва да важат същите правни последици. Да се посо­чат всички използвани от нашето право бланкетни понятия не е нито възможно, нито необходимо. Достатъчни са само няколко примера, за да се онагледи проб­лемът. Така например, за да се постанови развод, трябва да е налице „дълбоко разстройство на брака“, за да се прекрати дружество, трябва да са налице „важни причини“, за да бъде окачествено като надлежно изпълнението на задължението, то трябва да е станало с „грижата на добър стопанин“ и т.н. Като използва блан­кетни понятия, нормативният акт неизбежно възлага на съдилищата функцията да ги изпълнят с конкретно съдържание, подвеждайки под тях хилядите разнооб­разни житейски случаи, с които са сезирани. Така съдебната практика става съобразно волята на самия законодател съпричастна в конкретизацията на норматив­ния акт, без която той не може да бъде приложен.

2. Съвременното наказателно право си служи във всички държави с т.нар. относително определени наказания (например затвор до една, три или пет годи­ни; глоба от 1000 до 10000 лева и т. н.), които стигат и до алтернативни видове наказания (например затвор, глоба или полагане на поправителен труд). Същият подход се прилага и при наказанията за административни нарушения. Относител­но определените или алтернативни наказания са средството да се съобрази нака­занието със смекчаващите или утежняващи вината обстоятелства на конкретно­то престъпление или административно нарушение, както и с личността на дееца и неговата ресоциализация, т.е. за да стане наказанието справедливо и социално полезно. Абсолютно определената санкция, която изключва конкретизацията на вида и размера на наказанието, може да се окаже или твърде мека, или твърде сурова с оглед на конкретното престъпление, респ. нарушение, или на конкрет­ния, деец. Затова тя е изоставена. Разумната законодателна политика изисква – нещо повече – тя диктува използването на относително определените или алтер­нативни наказания.

Тяхното използване обаче неизбежно възлага на съдилищата функцията да завършат делото на закона, като определят точния вид и размер на наказанието, защото ако те биха повторили в наказателните присъди думите на закона, те биха прехвърлили върху органите по изпълнение на наказанията конкретизацията на наказанието, а това е очевидно неприемливо.

Ето защо наказателната присъда при системата на алтернативни или относително определени наказания е установителна само спрямо факта на престъплението, респ. нарушението, а е неизбежно конститутивна спрямо наложеното с нея конкретизирано по вид и размер наказание[5]. То става определено и може да бъде изпълнено само след наказателната присъда. Подобно на случая с бланкетните понятия, но в този случай на още по-голямо основание, съдебната практика става съобразно изричната воля на самия законодател съпричастна в конкрети­зацията на нормативния акт, без която той не може да бъде приложен. Иначе казано, тя завършва започнатото от законодателя дело, което той съзнателно е оставил незавършено по съображения на разумна и справедлива законодателна политика.

IV. Волята на законодателя да направи съдебната практика съпричастна в нормотворчеството е особено ярко изразена, когато той овластява Конституци­онния съд и върховните съдилища с правомощието да тълкуват официално нор­мативните актове, като издават тълкувателни решения със задължителна сила (вж. по-горе т. I. 1, б. „в“).

Преди да навлезем в проблема за същността на тези тълкувателни решения (вж. чл. 149, ал. 1, т. 1 КРБ, чл. 41,86, ал. 2 и 97, ал. 2 ЗСВ), два пред­варителни въпроса трябва да спрат нашето внимание. Първият от тях се отнася до адресатите на тези решения, а вторият – до съответствието на правомощието на ВКС и ВАС за авторитетно тълкуване с чл. 117, ал. 2 КРБ, който прогласява, че когато съдията правораздава, той е подчинен само на закона.

1. Докато чл. 14, ал. 6 ЗКС разпорежда, че не­говите тълкувателни решения са задължителни за всички правни субекти и дър­жавни органи, чл. 87, ал. 2 и 97, ал. 2 ЗСВ разпореждат, че тълкувателните реше­ния на ВКС и на ВАС важат за съдебните и изпълнителните органи. Веднага въз­никва въпросът: възможно ли е гражданите и юридическите лица, които са адресати на тълкуваните от ВКС и ВАС закони и подзаконови актове, да не бъдат обвързани от тълкувателните решения на тези съдилища? Отговорът на този въпрос е според мен отрицателен. Решенията на съдилищата и административни­те актове на органите на изпълнителната власт трябва съобразно чл. 87, ал. 2 и чл. 97 ЗСВ да съответстват на задължителните за тях тълкувателни решения на ВКС и ВАС. От своя страна гражданите и юридическите лица, адресати на съдеб­ните и административните актове, са обвързани от тях. Тази обвързваща сила неотклонимо води до обвързаност и на гражданите, и на юридическите лица от тълкувателните решения на ВКС и на ВАС. При това става дума за обвързаност не само на тези граждани и юридически лица, които са адресати на съобразените с тълкувателните решения конкретни съдебни и административни актове, но за всички граждани и юридически лица, които са адресати на нормативните актове, предмет на задължителното тълкуване. Те всички са потенциални адресати на издадени в бъдеще съдебни или административни актове, които ще бъдат съобра­зени с тълкувателните решения. Ако не се съобразяват с тези решения, когато предприемат действия, до които те се отнасят, те ще понесат съответни отговорности, които ще им бъдат наложени със съдебните или административни актове, съобразени с тълкувателните решения. Ако те не биха носили подобна отговор­ност, те ще се окажат в привилегировано положение спрямо гражданите и юриди­ческите лица, които са били вече адресати на съдебни или административни акто­ве, съобразени с тълкувателните решения. Подобно привилегировано положение противоречи на прогласения от Конституцията принцип за равенство на всички пред закона. То е несъвместимо и с изискванията на правовата държава за правна сигурност и предвидимост на последиците от предприето поведение. Ето защо опитът на ЗСВ да ограничи кръга на адресатите на тълкувателните решения на ВКС и ВАС в сравнение с адресатите на тълкувателните решения на Конституци­онния съд е несполучлив. Този опит не съответства и на същността на тълкува­телното решение. В качеството му на вторичен акт, зависим от тълкувания акт, то по необходимост ще има същите предели във времето, пространството и спря­мо лицата, които важат за тълкувания нормативен акт (вж. по-долу т. 3).

2. Отрицателно трябва да се отговори и на въпроса дали задължителната си­ла на тълкувателните решения за съдилищата противоречи на прогласената от чл. 117, ал. 2 КРБ съдийска независимост, т.е. подчинение само на закона. Две съображения говорят в полза на този отговор.

   а. Чл.17, ал. 2 КРБ цели да осуети вмешателството на стоящи вън от съдебната власт фактори, когато съдията тълкува закона, за да го прило­жи. Висшестоящите съдилища не са стоящ вън от съдебната власт фактор. Те са част, съставка на тази власт. Ако бихме провели принципа на чл. 117, ал. 2 КРБ докрай и в отношенията на висшестоящи и контролирани от тях, съдилища, контролираният съд, когато делото му бъде върнато от контролира­щия съд за ново разглеждане, би могъл да остане на предходното свое становище по тълкуване на закона, така че делата биха се разхождали между двете инстан­ции без край. Подобен резултат е очевидно неприемлив. Затова даже в съдебни системи, които не познават задължителни тълкувателни решения на върховните съдилища и ревниво пазят свободата на съдията да тълкува по свое убеждение закона, тази свобода свършва, когато висшестоящият съд повторно е отменил обжалваното решение заради неправилно приложение на закона. Тогава контро­лираният съд е длъжен да се съобрази с даденото от контролиращия съд тълкува­не на закона. От гледна точка на правна политика може да се спори относно целе­съобразността на това разрешение и на задължителните тълкувателни решения на върховните съдилища, но принципна разлика между тях няма: и двете стигат до задължение на контролирания съд да се съобрази с тълкувателното становище на контролиращия съд в името на еднаквото прилагане на закона, както и на процесуалната икономия и бързината на делата. Предимството на задължител­ните тълкувателни решения на върховните съдилища като законодателно решение е, че то радикално осуетява неправилното тълкуване на закона и по бъдещи дела, като същевременно обезпечава еднообразно прилагане на закона. То има следователно превантивен ефект.

3. Що се касае до въпроса каква е същността на задължителните тълкувател­ни решения, то тя следва от тяхното сходство и особености спрямо нормативните актове. Като тях те имат неиндивидуализиран кръг адресати и решават по общ и абстрактен начин съответния проблем. Теса поради това израз на общо, а не индивидуално регулиране. Следователно те са нормативни, а не индивидуални актове, само че особени нормативни актове, а именно тълкувателни нормативни актове.

Те предпоставят подлежащия на тълкуване нормативен акт и са затова зависими от него, тъй че имат вторичен характер. Те се отнасят до регулираната от него материя и имат същите предели във времето, в пространството и спрямо лицата като него. Оттук следва тяхната обратна сила.

Понеже съдържат тълкуване на нормативни актове, те подобно на всяко тълкуване преодоляват недостатъците на тълкувания нормативен акт, като извличат от неясната разпоредба ясна норма, от противоречивите разпоредби непротиворечива норма, а при липса на разпоредба запълват празнината в уредбата чрез норма, извлечена по аналогия на закона или на правото. При тълкуване на нор­мативен акт, изпреварен от развитието на обществените отношения, тълкувател­ните решения на върховните съдилища могат чрез осъвременяващо тълкуване да му придадат съвременен нормативен смисъл. По този начин ще бъдат запълнени т.нар. последващи празнини на нормативните актове.

Както се вижда, тълкувателните решения на Конституционния съд и на върховните съдилища са убедителна илюстрация на нормотворческата функция на съдебната практика, защото при тях самият законодател изрично овластява те­зи съдилища да издават тълкувателни нормативни актове, като по този начин им възлага нормотворческа компетентност[6].

V. Изложеното дотук не изчерпва нормотворческата функция на съдебната практика. Във всички държави трайното и съвпадащо тълкуване на същия нор­мативен акт, подлежащ на прилагане по делата, с които съдилищата са сезирани, функционира под въздействието на различни фактори като източник на право, без каквото и да било изрично овластяване от законодателя. Съображенията в подкрепа на този извод са следните.

1. Подобно на формиране на обичая като източник на право, трайната съвпа­даща съдебна практика започва да се преживява като нещо редно, докато се стиг­не до схващането, че повтарящото се едно и също тълкуване на същия нормати­вен акт е дължимо, че тълкуваният нормативен акт трябва да бъде прилаган съ­образно с повтарящото се негово тълкуване. Това убеждение завладява съзнание­то не само на съдиите, но и на адресатите на нормативния акт – страни по вече висящите дела или по бъдещите дела, по които съответният нормативен акт под­лежи на прилагане. Това убеждение мотивира към повтаряне на вече практикува­ното тълкуване и по този начин допълнително го укрепва. То придобива задъл­жителна сила, сходна с тази на обичая.

2. Друг фактор, който допринася да не се допуска отклонение от установеното и практикувано тълкуване, е опасението на съдиите по следващи дела, че ако те се отклонят от трайната практика, постановените от тях решения, основани на отклоняващото се тълкуване, ще бъдат обжалвани и отменени от висшестоящите съдилища заради неправилно тълкуване на закона. Отмяната е твърде нежела­телна не само с оглед на кариерата и престижа на съдията, но и с оглед на обреме­няването на съда при връщане на делата за ново разглеждане, което не може да не предизвика упреците на колегите от същия съд.

3. Трайната съдебна практика е източник на доверяване от страна на адреса­тите на нормативния акт, до който тя се отнася. Те съобразяват своето поведение с нея както когато упражняват права или изпълняват задължения по вече склю­чени договори, така и когато възнамеряват да сключат нови договори (например не изпращат предизвестие при прекратяване на договора, защото според трайна­та съдебна практика то не е необходимо, когато насрещната страна е заявила, че няма да изпълни; сключват договора устно, защото според трайната съдебна прак­тика спазването на писмена форма за съответния вид договори не е необходимо и т.н.). Това доверяване ще бъде излъгано, ако трайната съдебна практика бъде изоставена. Правната сигурност и предвидимост на последиците от поведението, така необходими за успешното развитие на гражданския оборот в условията на пазарно стопанство, са несъвместими с нестабилна, постоянно сменяща се съдеб­на практика.

4. Смяната на практикуваното тълкуване е несъвместима и с равенството на правните субекти пред закона. Той трябва да има един и същи смисъл спрямо всички. Смяната на тълкуването на същия нормативен акт злепоставя едни и при­вилегирова други. Това съображение стимулира наред с вече изтъкнатите към следване на установената съдебна практика.

Общият резултат от въздействието на екипираните фактори е, че трайната съдебна практика мотивира поведението на съдиите и на адресатите на норма­тивния акт, до който тя се отнася, по същия начин както самият нормативен акт. Това е достатъчно, за да функционира тя като източник на право[7].

VI. Най-после, значението на съдебната практика за нормативното битие на правото, решаваща съставка на което са нормативните актове, намира израз и в ролята на съдебната практика за превръщане на заповяданото в социална реалност, т.е. за да се прояви фактическата сила на нормативното. Без това превръ­щане няма действащо право. Нормативните актове остават само със своето книжно битие. Наред с мотивационната сила на правните преживявания, страхът от санк­цията, която съдилищата ще наложат при несъобразяване със закона (наказател­на присъда при престъпление, осъдително решение за плащане на вредите, при­чинени от непозволено увреждане или от нарушение на договорни задължения и т.н.) е важен мотивационен фактор за съобразено със закона поведение, т.е. за превръщане на заповяданото от нормативните актове в социална реалност. С други думи, съдебната практика е не само сама по себе си източник на право, но е и фактор за важимостта и ефикасността на другите източници на право, между които централно място заемат нормативните актове.

[1] Статията е публикувана за първи път в сп. „Съвременно право“, 1997, № 6. Болдването в текста е на проф. Сталев.

[2] Вж. Василев, Л. Гражданско право на Народна република България, С., 1956, с. 49-51. В съ­щия смисъл е господстващото становище в съветската доктрина (вж. за него Алексеев, С. С. Общая теория права, М., 1981, т. I, с. 332 и сл.).

[3] Становището, че предмет на тълкуване са разпоредбите на нормативния акт, а не породените от него правни норми, се поддържа например от Amselek, Р. Les regles juridiques en tant qu’objet mentaux, Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie, Bd. 79, 1993, S. 313, 317; Ziembinski. Le langage du droit, le langage juridique, Archives de philosophie du droit, t. 15, 1974; вж. също и моя труд Норматив­ната сила на фактическото, С., 1997, с. 49-50. В подкрепа на това становище може да се прибави и съображението, че разпоредбите на нормативните актове, понеже се издават в писмена форма, имат веществено битие, докато извличаните от тях норми имат мисловно битие: те съществуват само в правното съзнание.

Обратното становище, че предмет на тълкуване са правните норми, е широко застъпено (вж. Ва­силев, Л. цит. съч., с. 75 и сл.; Алексеев, С. С. Общая теория права, т. I, с. 321 и сл., както и цитира­ните от него автори; що се касае до западната литература, достатъчно е да се посочат Kelsen, Н. Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 1952, p. 127 и сл., и Betti, E. Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Milano, 1949. p. 157 и сл. Заслужава да се отбележи, че спорел Алексеев, С. C. цит. съч„ с. 314-316, нормативният акт е юридически източник на правните норми и същевременно форма на тяхното юридически официално битие и съществуване, понеже нормативният акт е акт документ. Тази идентификация на разпоредбите на нормативния акт, издаван винаги в писмена форма, с правните норми, които са негови правни последици, когато той е правосъздаващ, лежи в осно­вата на схващането, че предмет на тълкуване не е нормативният акт (разпоредбите, чрез които той е изразен), а породените от него правни норми. От друга страна, поддържаното от Алексеев, С. С. отъждествяваме на нормативен акт и правна норма не държи сметка за нормативните актове, чийто правен ефект се изчерпва в отмяна на правни норми, породени от предходен нормативен акт. Къде са тук въплътените в нормативния акт-документ и по този начин овеществени правни норми? Тях ги няма. Отменящият нормативен акт в качеството му на правен акт е обаче налице. Налице е също така и неговият правен ефект (отмяната на правни норми), само че не във вещественото, а в норма­тивното битие на правото (вж. за тези и другите бития на правото моя труд Нормативната сила на фактическото, С., 1997, с. 11 и сл.).

[4] Причините за противоречивото тълкуване са различни. Противоречието може да се дължи на несъобразяване с установените от закона тълкувателни изисквания, но може да бъде и резултат на разликата в интуитивно-правните убеждения на лицата, застъпващи противоречиви тълкувания на съшия нормативен акт, респ., на различни техни схващания за естеството на регулираната от норма­тивния акт материя, диктуващо съответно разрешение, когато нормативният акт е непълен. С осо­бена сила тези фактори се проявяват при запълване на празнини в уредбата чрез аналогия на право­то. Основните начала на правната система, към които чл. 46, ал. 2 ЗНА препраща при аналогия на правото, невинаги са изрично прокламирани, така че се налага да бъдат извеждани пак чрез тълку­ване. При тяхното извеждане, именно защото се касае до основни начала, интуитивно-правните убеж­дения на тълкуващия за разумното и справедливото казват своята дума, а убежденията на различни­те тълкуватели не са еднакви. Независимо от причините за противоречивото тълкуване, то трябвала бъде преодоляно, защото пречи да бъде постигната непротиворечива правна система като условие за ефикасност на действащото право. Средството за преодоляване на противоречието в съдебната практика е задължително тълкувателно решение на ВКС или на ВАС, респ. на Конституционния съд.

[5] Вж. за подробности моя курс Българско гражданско процесуално право. пето изд. С., 1994, с. 76-77.

[6] Сходна нормотворческа функция изпълнява в английското право задължителната сила на прецедента. Става дума за решение на висшестоящ съд, съдържащо отговор на тълкувателен проб­лем, възникнал по конкретно дело. Този отговор е задължителен за всички съдилища от същата или по-низша степен (вж. Gutteridge, С. Н. Comparative Law, Cambridge, 1946, р. 113). По този начин ефи­касно се постига еднообразна съдебна практика и тълкувателно доразвитие на действащото право без абстрактно формулирани тълкувателни решения на върховните съдилища. Режимът на преце­дента важи и във всички бивши колонии и доминиони на Англия.

У нас нормотворческият характер на тълкувателните решения на Пленума на Върховния съд се отрича от Василев Л. цит. съч., с. 49-51. В същия смисъл е господстващото становище в съветската правна литература относно тълкувателните постановления на пленумите на върховните съдилища (вж. Алексеев, С. С. цит. съч., с. 354-355 и цитираната от него литература). Заслужава да се изтъкне в тази връзка вътрешното противоречие, в което изпада Алексеев С. С. От една страна, той правил­но окачествява тълкувателните постановления като нормативни актове, а същевременно им отрича специфичния им правен ефект, а именно да пораждат правни норми, и то даже в хипотезата на попълване на празнини в тълкуваните нормативни актове чрез аналогия на правото (вж. с. 355).

[7] Вж. за ролята на трайната и еднообразна съдебна практика като източник на право в сравнителноправен аспект Zweigert, К., H. Кötz. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. I. Tubingen. 1969, S. 31 и сл.; Rehbinder, М. Einfühmng in die Rechtswissenschaft. 7 Aufl, Berlin. New York. 1991, S. 193-196; Jestaz, Ph. Les source du droit: le deplacement d'un pole a un autre, Revue generate de droit, 1996, № 1. c. 12-19.

В такъв източник се превръща фактически и всяка друга трайна и еднообразна практика в об­ластта на правото. Това важи не само за практиката на държавните несъдебни органи (нотариални, административни – например данъчни органи), но и за практиката на могъщи предприятия, съюзи и институции в областта на националните и международните икономически отношения. Тази прак­тика намира израз в налагани от тях общи условия за сключваните от тях договори, в изработени и препоръчани от тях правила за уреждане на важни търговски отношения, в изобретяваме и прилагане на нови ненаименовани договори (например лизинг и факторинг) и кулминира в създаване на търговски обичаи, чието прилагане чл. 38, ал. 3 ЗМТА предписва. Забележителен пример за създава­не на право чрез трайна и еднообразна практика са правилата за общата авария в морското право, за документните акредитиви и банковите гаранции в областта на банковото право. На тази основа за­почва да се развива и формира оспорваната lex mercatoria, т.е. недържавното право на международ­ната търговия, с което се съобразяват участниците в нея и арбитрите в международния търговски арбитраж. Това неумолимо превръщане на практиката в източник на правила, спазвани понякога по-стриктно отколкото разпоредби на законите, е без съмнение едно от най-важните съвременни про­явления на нормативната сила на фактическото (вж. моята монография Нормативната сила на фак­тическото. С., с. 42-43).