Бележки по главата „Интуитивно право” от монографията „Нормативната сила на фактическото” на професор Живко Сталев
Константин Кунчев*
„Тезата се възприема като справедлива, ако отговаря на представите ни за съразмерност на правните последици с фактите, които ги пораждат.
При накърняване на тази съразмерност чувството ни за справедливост е засегнато. В тези случаи не можем да се скрием зад закона и да кажем, че сме само негови проводници. Напротив – тук сме длъжни да тълкуваме закона така, че резултатът му да е справедлив. Спирането до буквата на закона при несправедлив резултат е безотговорно.“ Кристиан Таков
„Съдията не е роб на закона, но ваятел на правото.”
„Der Richter ist nicht Sklave des Gesetzes, sondern Gestalter des Rechtes.“ Kohler
В монографията си професор Сталев поставя на дневен ред фундаменталната идея, че правото – това не е законът. Регулативната сила на закона зависи не от друго, а от ценностите, културата и правосъзнанието на обществото в определен исторически момент и на определена географска ширина. Принудата и страхът винаги могат да дадат ефективност на регулативната сила на закона, но тази ефективност само допълва доброволността. Ако остане само принудата, се разрушава идеята за право и се стига неминуемо до революция – до радикална промяна на правната норма, което никога не е само позитивно явление. Исторически у нас се е наложило като типично действие рязкото движение на махалото от едната в другата посока, а доколкото тази смяна се случва твърде често, усещането ни за баланс е напълно разрушено.
Същевременно осъзнатата еволюция на правото ни води до мисълта за необходимостта от баланс и коректив на позитивното право от естеството на нещата – балансът в едно динамично развиващо се общество също е динамично състояние, което изисква адекватна реакция от страна на законодателя и съда. Това изисква най-напред да се осмислят и анализират обществените процеси, да се потърси решението в сходни хипотези и така да постигне справедливото разрешение. Анализът задължително следва да вземе предвид както доминиращата практика, така и проблемите по прилагането на дадена норма. Те са най-показателни за нейната ефективност.
Справедливостта и естеството на нещата обаче трудно се съвместяват със статичността на правната норма и най-вече с нагласите за ограничените и стеснителните й тълкувания.
Типичен за законодателя и съда е консервативният подход при измененията, респ. при тълкуването на правната уредба. Този подход е приемлив, когато обществото хомогенно и еднопосочно се е развивало в продължителен период от време.[1]Но е вреден, когато обществото преминава през напълно противоречиви периоди на ценностно развитие. Това е така, защото позитивното право, освен регулативна, има и ценностна функция – изграждане на трайна оценка за целените поведенчески прояви в определени ситуации.
В рамките на ЕС, от който България е част, става все по-наложително осъзнаването на нуждата от издигане на законодателния процес на равнище, което съобразява целите на позитивното право и защитаваните ценности и така допринася за утвърждаване на нова правна култура и правно чувство у гражданите на държавите членки, включително у българските граждани.
Тази отговорност у нас все още не се осъзнава, поради което се допуска самият процес по приемане на правни норми да води до засягане чувството на справедливост, и то независимо от това какво в крайна сметка е правилото по своята същност.
В този смисъл законодателят трябва да отреди повече място на обмислянето, обсъждането, разгръщането на целеполагането преди предлагането на конкретни позитивни разрешения. Защото осъзнаването на правното действие на позитивното право започва още от първия момент на законодателния процес.
Лесно можем да забележим, че консервативният, зле подготвен и припрян законодател не е създал позитивно право, което в пълнота да отговаря на новите процеси в обществото. Действа се след събитията, вместо те да се предвиждат и регулират своевременно.
В монографията на проф. Сталев се поставя и друг въпрос – след като съдията е подчинен на закона, може ли да правоприлага съобразно естеството на нещата? И ако да – кога, как и при какви условия? На тези въпроси ще се спра и аз.
Преди всичко искам да акцентирам, че днес системата на позитивното право е по-сложна от когато и да е било. Днес съществуват поне три правопорядъка, които понякога регулират едни и същи хипотези. Първият е вътрешното право със своя йерархия на източниците, вторият – автономният правен ред на правото на ЕС със своя йерархия на източници и принципи на приложение и взаимоотношение с вътрешното право, а третият – международното право. Тези правопорядъци са в скрита конкуренция за водеща роля и териториален и предметен обхват. Това вътрешно нормативно напрежение се усеща във всяка една правна система и във всеки акт на правоприлагане по дело с международен или европейски елемент.
Сферата, в която и трите правни порядъка действат едновременно и автономно, е правата на човека. На трите правопорядъка съответстват три върховни съдилища, които дават задължителни тълкувания.
Всичко това, освен че създава напрежение, дава по-голяма свобода на съдията, защото той следва да се съобрази най-напред с това кой правопорядък е пряко приложим и, второ, ако са приложими два или три от тях, кой от тях дава уредба с най-висок стандарт на защита, водещ до справедливото решаване на казуса.
Тази свобода означава много по-голяма отговорност, защото сложните, неразбираеми и динамични нормативни съотношения трябва да бъдат сведени до разбираеми ясни послания при разрешаване на правния спор, т.е. да бъдат приведени в действие, което да може да се осмисли от обикновения правен субект. В тази перспектива съдията има огромна роля да разяснява нормативната сила на приложимите правила и техния смисъл за живота и правата на гражданите. У нас се наблюдава дефицит по отношение на систематично образование на съдийската общност по тези теми и тяхното ценностно и научно значение. Трудностите произтичат и от факта, че знанието не е статично, а се развива динамично ежедневно, и то със скорост, която се отличава от всичко досега. Най-сериозна динамика се наблюдава в правото на ЕС, защото 28 юрисдикции непрекъснато отправят питания за тълкуване на норми, които по общ замисъл трябва да се тълкуват и прилагат еднакво във всички тях. Тази мащабност на замисъла започва да се разгръща и да дава добри резултати, но очевидно поражда и нови трудности и предизвикателства.[2]
*Съдия в Софийския районен съд
[1]Решение на ЕСПЧ от 24 април 1990 г. по делото „Крюслен срещу Франция“: „Във връзка с чл. 8, т. 2 от Конвенцията Съдът винаги е възприемал понятието „закон“ в неговия „същностен“, а не „формален“ смисъл и винаги е включвал в него актове от по-ниска степен, както и неписано право. (...) Съдебната практика традиционно е играла важна роля в континенталната правна система, дотам, че цели клонове на позитивното право са възникнали до голяма степен в резултат от решения на съдилищата. В не един случай Съдът е държал сметка за съдебната практика в такива страни. В дадена област, регулирана от писаното право, „законът“ е действащият акт, така както са го тълкували компетентните съдилища, при необходимост и в светлината на нови практически развития. В заключение, намесата, от която се оплаква жалбоподателят, е имала основание във френското право.“
[2]Вж. Резолюцията на Европейския парламент относно ролята на националния съдия в европейската съдебна система http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2008-0224+0+DOC+XML+V0//BG