Марк де Верд*

Понятието „дикастофобия“ (Δικαστοφοβια) означава страх от съдиите. То обозначава политическа стратегия за всяване на страх, която често бива използвана във времена на обществено недоволство. Популистите най-напред разпространяват тревога и недоверие посредством медиите (включително и социалните медии) и след това използват насадения страх от съдиите като политически инструмент в борбата за домогване или оставане на власт. Добър пример за дикастофобия са неоснователните лични нападки и опити за очерняне на съдии в Полша, където контролирани от държавата медии унищожават авторитета на съдебната власт и доверието, с което тя се ползва.

Живко Сталев**

  *Трета и четвърта глава от монографията „Нормативната сила на фактическото“. С., Фенея, 2007. 

**Кратки биографични бележки за проф. Сталев у Мръчков, В.Бележит юрист в два века. ‒В: Сборник в памет на проф. д-р Живко Сталев. С., 2009, с. 9-18. За библиография на трудовете на проф. Сталев вж. Юбилеен сборник в чест на проф. Живко Сталев. С., 2005, с. 17-4

Бележки по главата „Интуитивно право” от монографията „Нормативната сила на фактическото” на професор Живко Сталев

Константин Кунчев*

            „Тезата се възприема като справедлива, ако отговаря на представите ни за съразмерност на правните последици с фактите, които ги пораждат.

           При накърняване на тази съразмерност чувството ни за справедливост е засегнато. В тези случаи не можем да се скрием зад закона и да кажем, че сме само негови проводници. Напротив – тук сме длъжни да тълкуваме закона така, че резултатът му да е справедлив. Спирането до буквата на закона при несправедлив резултат е безотговорно.“ Кристиан Таков

 „Съдията не е роб на закона, но ваятел на правото.”

„Der Richter ist nicht Sklave des Gesetzes, sondern Gestalter des Rechtes.“ Kohler

 В монографията си професор Сталев поставя на дневен ред фундаменталната идея, че правото – това не е законът. Регулативната сила на закона зависи не от друго, а от ценностите, културата и правосъзнанието на обществото в определен исторически момент и на определена географска ширина. Принудата и страхът винаги могат да дадат ефективност на регулативната сила на закона, но тази ефективност само допълва доброволността. Ако остане само принудата, се разрушава идеята за право и се стига неминуемо до революция – до радикална промяна на правната норма, което никога не е само позитивно явление. Исторически у нас се е наложило като типично действие рязкото движение на махалото от едната в другата посока, а доколкото тази смяна се случва твърде често, усещането ни за баланс е напълно разрушено.

Същевременно осъзнатата еволюция на правото ни води до мисълта за необходимостта от баланс и коректив на позитивното право от естеството на нещата – балансът в едно динамично развиващо се общество също е динамично състояние, което изисква адекватна реакция от страна на законодателя и съда. Това изисква най-напред да се осмислят и анализират обществените процеси, да се потърси решението в сходни хипотези и така да постигне справедливото разрешение. Анализът задължително следва да вземе предвид както доминиращата практика, така и проблемите по прилагането на дадена норма. Те са най-показателни за нейната ефективност. 

           Справедливостта и естеството на нещата обаче трудно се съвместяват със статичността на правната норма и най-вече с нагласите за ограничените и стеснителните й тълкувания.

           Типичен за законодателя и съда е консервативният подход при измененията, респ. при тълкуването на правната уредба. Този подход е приемлив, когато обществото хомогенно и еднопосочно се е развивало в продължителен период от време.[1]Но е вреден, когато обществото преминава през напълно противоречиви периоди на ценностно развитие. Това е така, защото позитивното право, освен регулативна, има и ценностна функция – изграждане на трайна оценка за целените поведенчески прояви в определени ситуации.

           В рамките на ЕС, от който България е част, става все по-наложително осъзнаването на нуждата от издигане на законодателния процес на равнище, което съобразява целите на позитивното право и защитаваните ценности и така допринася за утвърждаване на нова правна култура и правно чувство у гражданите на държавите членки, включително у българските граждани. 

           Тази отговорност у нас все още не се осъзнава, поради което се допуска самият процес по приемане на правни норми да води до засягане чувството на справедливост, и то независимо от това какво в крайна сметка е правилото по своята същност. 

           В този смисъл законодателят трябва да отреди повече място на обмислянето, обсъждането, разгръщането на целеполагането преди предлагането на конкретни позитивни разрешения. Защото осъзнаването на правното действие на позитивното право започва още от първия момент на законодателния процес.

Лесно можем да забележим, че консервативният, зле подготвен и припрян законодател не е създал позитивно право, което в пълнота да отговаря на новите процеси в обществото. Действа се след събитията, вместо те да се предвиждат и регулират своевременно.

           В монографията на проф. Сталев се поставя и друг въпрос – след като съдията е подчинен на закона, може ли да правоприлага съобразно естеството на нещата? И ако да – кога, как и при какви условия? На тези въпроси ще се спра и аз.

           Преди всичко искам да акцентирам, че днес системата на позитивното право е по-сложна от когато и да е било. Днес съществуват поне три правопорядъка, които понякога регулират едни и същи хипотези. Първият е вътрешното право със своя йерархия на източниците, вторият – автономният правен ред на правото на ЕС със своя йерархия на източници и принципи на приложение и взаимоотношение с вътрешното право, а третият – международното право. Тези правопорядъци са в скрита конкуренция за водеща роля и териториален и предметен обхват. Това вътрешно нормативно напрежение се усеща във всяка една правна система и във всеки акт на правоприлагане по дело с международен или европейски елемент.

Галя Вълкова**, Анета Атанасова***, Елена Михайлова****, Светла Стайкова*****

Правото на детето на съвместно живеене с неговите родители е изрично прогласено в чл. 9, ал. 1 от Конвенцията на ООН за правата на детето (КПД).[1]Сред предвидените изключения е раздялата на родителите, предполагаща вземане на решение при кого от тях да се определи местоживеенето на детето. Същевременно в ал. 3 на същия текст се подчертава, че държавите – страни по Конвенцията, дължат да зачетат правото на детето, което е отделено от единия или от двамата си родители, да поддържа лични отношения и пряк контакт с двамата си родители редовно, освен ако това противоречи на висшите интереси на детето.

На свой ред чл. 8 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) откроява правото на семеен живот като фундаментално човешко право, чиято защита държавата дължи да осигури.

Това нормативно признаване на връзката дете – родител има своята естествена психологическа основа и нейното засягане може да доведе до необратими последици за психологическото добруване както на детето, така и на неговите родители. Една от възможните форми на подобно засягане е отчуждаването на детето от неотглеждащия го родител.[2]

Настоящото изложение има за цел да разграничи формите на отчуждение и да обсъди възможни конструктивни подходи за възстановяване на връзката. Авторите се обединяват около тезата, че най-добрият интерес на детето е водещ и охраняването му може да бъде постигнато, като се изследват в дълбочина спецификата на отчуждението и отражението му в психичния свят на детето. С отчитането на тези специфики впоследствие, чрез активна подкрепа – психологическа, социална, психиатрична или чрез съдебна намеса (като краен вариант), следва да се предприемат онези мерки, които градивно да доведат до намиране на работещо решение в краткосрочен и в дългосрочен план.

Анотация:

Основната методическа идея, защитена в статията на проф. Цеко Торбов „Рационализъм и емпиризъм в правото” във връзка с отношението между рационализма и емпиризма в правото, проведена в духа на критическата философия на правото, способства за дефиниране на основния принцип или закон на правото. Изведено е, че научното определяне на правната система е възможно само от наука за правото, която е съчетание от рационални и емпирически елементи. Авторът изтъква, че юридическият рационализъм само дотолкова е прав, доколкото твърди рационалния характер на познанието на правния закон, а правният позитивизъм – само доколкото подържа емпирическия характер на познанието на социалните факти. На основата на модалната разновидност на източниците на юридическото познание в статията се излагат аргументи, че систематиката на правната наука зависи, от една страна, от установените един път завинаги ръководни принципи на правото, а от друга – от безкрайно изменящите се условия на емпирията. По отношение на окончателното разрешение на проблема за правилното определяне на основния принцип или закон на правото основната методическа мисъл на изследването отбелязва вътрешната връзка с мисълта, че правният закон е един рационален принцип, който изразява закона за личното равенство или справедливостта като върховно изискване на разума.

Ключови думи: Рационализъм , емпиризъм, философия на правото, естествено право, правен позитивизъм

Деяна Марчева**

Ключови думи: публично право, авторитет, власт, върховенство на правото, авторитет на правото

 Съвременната публичноправна наука в България заобикаля теоретизирането на властта в перспективата на правото. Понятието „власт“ се разглежда само и единствено като елемент на държавата[1], като „държавна власт“ и се свързва с принципите на суверенитета и разделението на властите[2]. Дали обаче всичко, което се отнася до властта в правото, може да се изчерпи с държавната или публичната власт, разглеждани основно в смисловия план на „принудата“? Защо у нас липсва юридическото понятие за власт –  „авторитет“[3]? Защо не стигаме до идеята „авторитет на правото“[4], а го смятаме едва ли не за безсилно, ако не е снабдено с държавната власт-принуда?

Настоящата статия има амбицията да постави началото на обосноваването на необходимостта от разработване на публичноправно понятие за авторитет у нас. Въвеждането на такова понятие в никакъв случай не е самоцелно, нито е опит да се привнесе ненужна чуждица на българска територия. Моето дълбоко убеждение е, че липсата на разбиране за власт-авторитет и за авторитета на правото е фундаментален пропуск на публичноправния дискурс, който води до неразбиране на същността на основния принцип на върховенство на правото или „правова държава“, според терминологията на чл. 4 ал. 1 от Конституцията на Република България. Понятието за „авторитет“ отключва съществени измерения на публичноправната перспектива към властта и дава възможност да се обоснове една власт, която е самопроизводна от самото юридическо и се генерира около идеите за справедливост и ред (като отсъствие на произвол). Нещо повече, без идея за авторитет на правото е невъзможен и самият конституционализъм. 

Аргументация в тази насока, която в крайна сметка обосновава необходимостта от публичноправно понятие за „авторитет“, ще разгърна в следната линия на анализ. Първоначално ще направя кратък обзор на понятието за власт в съвременната правна наука у нас и ще демонстрирам дефицитите на юридическото разбиране на властта. След това ще потърся историческо обяснение защо понятието „авторитет“ не намира място в българския публичноправен език, като поставя фокуса върху наследството от тоталитарната държава и право (1944-1989), което оставя своите трайни следи и в съвременната ни демократична държава при действието на Конституцията на Република България от 1991 година. На следващо място ще потърся опора в римскоправните източници, където са публичноправните корени на понятието „авторитет“ (от лат. auctoritas) и където „власт“ се обозначава по три различни начина – imperium, potestasи аuctoritas. От римско време правото е най-тясно свързано именно с auctoritas. На тази база ще изведа онези аспекти на понятието за „авторитет“, без които е невъзможна концепцията за правовата държава, като в това отношение основно разчитам на теоретичните постижения на Джоузеф Раз в „Авторитетът на правото: есета за правото и морала“ (1979)[5]. Надявам се по този път с предложеното понятие за „авторитет“ да се запълни една празнота в българския публичноправен дискурс и да се отворят нови възможности за осмисляне и решаване на проблемите с прилагане на „върховенството на правото“ в България[6].

В англоезичната публичноправна литература, в англосаксонската правна система и в правото на ЕС[7]терминът „authority” е утвърден с поне три публичноправни смислови значения от „власт“ през „авторитет“ до „орган“[8]. Поливалентността на „власт-авторитет-орган“, чиято пресечна точка е именно „авторитет“, ни изправя пред въпроса за преосмисляне на понятията в българския публичноправен дискурс. На прима виста е ясно, че в юридически смисъл „властта“ не може да се редуцира до фактическо отношение или до физическите характеристики на силата и принудата. Самото право възниква, защото в полиса или държавата е необходима регулация от друг порядък, различен от обичаите, религията, морала, която се основава на идеята за справедливост, без която общото благо е немислимо. В този смисъл може да се каже, че правото възниква и за да легитимира упражняването на сила и принуда в държавата. С други думи, за да оцелеят като социално-политическа общност, хората доброволно приемат да се подчиняват не на по-силния във всеки отделен случай, а на общите правила, защото те са разумни, добри и справедливи, а следователно и авторитетни. Оттам се придава изцяло ново измерение на властта, измерението на авторитета, авторитета на правото. 

Георги Атанасов*

В памет на Йорданка Вандова, Кристиан Таков, Динко Кънчев и другите истински правозащитници, които не са между нас.

Статията “За "гражданската конфискация“, “незаконно придобитото имущество“ и вулгаризацията на правото” е публикувана за пръв път в сп. "Адвокатски преглед", бр. 5/2019 г. “Съдебно право“ публикува статията със съгласието на автора и сп. “Адвокатски преглед“.

* Адвокат от София.

Към тълкуването на чл. 48 от Наредбата-закон за административното правосъдие. Критика на схващането, застъпвано от Върховния административен съд* 

Бончо М. Бончев,
редовен доцент**

Анотация: „Статията разглежда произхода на института на мълчаливия административен отказ в българското административно право. Стъпвайки на френския първоизточник на института, авторът поддържа тезата, че мълчаливият административен отказ е законова фикция за отказ, установена с цел да се създаде процесуален път за съдебна защита срещу административните бездействия. Жалбата против мълчаливия административен отказ се приема за безсрочна. Авторът разглежда двете конкурентни теории за мълчанието на администрацията – формалната и фикционната и обосновава правилността на фикционната теория за мълчаливия отказ на администрацията.“

 Ключови думи: отказ, изричен отказ, мълчалив отказ, бездействие, администрация, административен акт, съдебна защита, административно правосъдие, срок за обжалване, формална теория, фикционна теория

* Публикувано в сп. „Общинска автономия“, г. XI (1938), № 8. Правописът е осъвременен. Статията се предава с минимално осъвременяване на изказа. Бел. ред. д-р Васил Петров.

** Бончо Матеев Бончев е роден в гр. Балчик на 06.12.1906 г. Син е на Матей Бончев-Бръшлян – известен преди 1944 г. журналист, съратник на издателя на в-к „Зора“ и деец на Демократическата партия Данаил Крапчев, а по-късно самият той главен редактор на същия вестник (1940-1944). Бончо Бончев сам става член на Младежката организация „Млада България“ към Демократическата партия. Но амбициите на Б. Бончев го отвеждат отвъд журналистиката и политиката – в правото. Завършва държавни и правни науки в Юридическия факултет на Софийския университет (1930 г.). Специализирал в гр. Йена (Германия – 1936 г.). Доброволен асистент в ЮФ на СУ (1936 г.). Редовен доцент в СУ по административно право (1940 г.), където чете курсове по административно право, обща и специална част (1940-1944 г.).

След завръщането си от специализацията в гр. Йена постъпва на работа в Министерството на вътрешните работи и народното здраве първо като юрисконсулт, впоследствие като главен юрисконсулт и като главен секретар на министерството. От този период е ползотворната му научна дейност, както и дейността му по анализиране, консултиране и защитаване пред съда на министерството на вътрешните работи и народното здраве по прилагането на новото законодателство след 1934 г. Има редица публикации в научните списания, в които прави прегледи на актуални проблемни въпроси от областта на административното право и процес, полицейското и данъчното право. Постоянен сътрудник и автор на публикации в почти всеки брой на списание „Общинска автономия“, както и автор на редица общотеоретични статии в списание „Юридически архив“. В тези публикации Бончев засяга и дава оригинални становища по същността и практическото приложение на институтите на мълчаливия отказ и срока за неговото обжалване, неправомерното административно изпълнение, административния акт-предписание, държавната полиция, мерите като недвижими имоти и възможността за делбата им, полицейските наказателни заповеди, йерархическия и административния надзор над общините, мълчаливата отмяна и отмяната от Върховния административен съд на общи (нормативни) административни актове, конкуренцията между общи административни актове, населеното място като институт на общинското и административното право, общината като страна в процеса, общинските вземания и способите за погасяването им, висшите правителствени актове, и др.

Автор е на две забележителни и дълго време единствени по рода си монографии от областта на административното право – обща и специална част: „Закон и правилник. Общият административен акт в системата на българското, немското и френското публично право“ (С., печ. Д. Провадалиев, 1939, 299 с.) и „Административно право. Особена част. Полицейско право“ (С., печ. Д. Провадалиев, 1942, 256 с.).

В първата монография за пръв път се анализират доктриналните и юриспруденциалните схващания и постановки във френското, немското и българското право относно същността, пороците и възможността за защита срещу закона и правилниците и наредбите, издавани от изпълнителната власт. Монографията остава единствена по рода си в нашето право почти седем десетилетия.

Втората монография е първият труд по особена част в нашето административно право. В него доц. Бончев по блестящ начин съчетава доктриналните постановки на немското (пруско) полицейско право – източник на редица положения в Наредбата-закон за държавната полиция от 1937 г., постановките на френското административно право – източник на нашия административен процес, пречупени през особеностите на българските специални закони и подзаконови нормативни актове в областта на полицията.

Животът и творческият път на доц. Бончев е прекъснат трагично. Скоро след преврата на 09.09.1944 г. той е арестуван и изчезва. За разлика от многото други опити да бъдат узаконени убийствата без съд и присъда след преврата, името му не е дописано сред обвиняемите и осъдените „задочно“ от Народния съд. За него е издаден надлежен акт за безследно изчезване, определящ за дата на последна вест за него 24.09.1944 г.

Н. Н. Икономов**

Анотация: Авторът разглежда въпроса дали Върховният касационен съд трябда да излага мотиви по фактите, освен по правото в касационните решения. Авторът констатира, че често касационните жалби съдържат оплаквания за извращение на доказателствата или необсъждане на доводи и доказателства. Когато се произнася по такива оплаквания, ВКС не формира практика, която спомага да еднообразното тълкуване на закона и за създаване на съдебна практика. Ето защо с допълнение на Закона за гражданското съдопроизводство от 1934 г. е предвидено, че в в съобразителната част на решението ВКС излага само своите съществени правни съображения за уважаване или неуважаване на касационните оплаквания. Авторът приветства допълнението, според което ВКС не е длъжен да излага мотиви за фактическите си констатации в касационното решение, което позволява да не се отклонява от своята конституционна задача.

Ключови думи: Върховен касационен съд, касационни решения, мотиви, мотивиране, фактически констатации, правни съображения, касационни жалби, точно и еднакво приложение на закона. 

Какво трябва да съдържат мотивите на едно касационно решение, се определя от чл. 531 ЗГС: 1) кратко изложение на обстоятелствата на делото и на касационните поводи и 2) изложение на съображенията на съда.

А какво трябва да съдържат тия съображения, е казано в новата алинея от 1934 г., а именно: в съобразителната част на решението Касационниятсъд излага само своите съществени правни съображения за уважаване или неуважаване на касационните оплаквания.

* Публикувано във „Съдийски вестник“, г. XXII (1941), № 10.

**Подпредседател на Софийския апелативен съд до 1933 г. Съдия от Върховния касационен съд (1933-1946). След пенсионирането си през 1946 г. адвокат. Дългогодишен сътрудник и член на редколегията на сп. „Съдийски вестник“.